Apuntes y reflexiones sueltas sobre la cláusula penal


Autor: Cristian Alberto Martínez C.

La cláusula penal es la estipulación consensuada, mediante la cual, además de garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato, se proyecta desde su concepción y suscripción[1], cuál será la suma o “cosa” que será necesaria para indemnizar los potenciales daños que puedan resultar como consecuencia de un incumplimiento futuro e hipotético[2] de una o de varias de las obligaciones contractuales previamente individualizadas[3] por las partes y sin necesidad de probar perjuicios[4].

Es un acuerdo[5] sobre la reparación de los “daños y perjuicios” causados por un incumplimiento contractual[6]. Esta sólo puede activarse cuando las condiciones de la llamada “responsabilidad civil contractual” están reunidas[7]. Si el incumplimiento no se debe a un hecho “imputable” al deudor, la cláusula no surte efectos. La fuerza mayor[8], el hecho o falta del tercero o de la víctima exoneran al deudor[9].

Como todos los “stops” o “plafones” legales o convencionales de indemnización, esta cláusula cede sus fronteras frente a la falta o error grosero. Es una aplicación de la máxima “culpa lata dolo aequiparatur”. Los límites de la cláusula quedan desbordados si se prueba que el perjuicio se materializó como consecuencia de una falta caracterizada cometida por el deudor[10]. En estos casos, por aplicación de la parte in-fine del artículo 1.150[11], la cláusula penal queda descartada y consecuentemente se debe una “reparación integral” del perjuicio[12].

La utilidad práctica de este dispositivo contractual es múltiple. Se encuentra resguardada en nuestro sistema por el llamado principio de la intangibilidad de los contratos. Si una disposición contractual es el producto de una voluntad exenta de vicios, sólo estas voluntades, en principio, pueden variar válidamente el contenido del acuerdo[13].  He ahí la regla…

Ya Cicerón sentenció en una de sus imperecederas reflexiones que la norma interpretada al extremo, es extremadamente injusta… Indudablemente, hoy la utilidad y firmeza de la cláusula penal puede ser y es objeto de innumerables abusos. En la gran mayoría de los casos se instituyen cláusulas por montos exorbitantes a favor de la parte más favorecida en términos económicos o coyunturales. Entender el contenido y alcance de la cláusula penal como invariable resulta evidentemente peligroso. Si admitimos la posibilidad de variación o control de la cláusula, además de contravenir radicalmente el principio de la autonomía de la voluntad y sus corolarios principales, se pondría en riesgo la seguridad jurídica.

La disyuntiva es fuerte y el conflicto de intereses parece inconciliable. Llevar al extremo la lógica de cada posición disidente nos lleva a conclusiones que, siendo plausibles en los hechos, son jurídicamente inaceptables – modificación de la cláusula –, y a otras que, aunque obtusas e irritantes en los hechos, son el principio en el dominio del derecho común de los contratos – imposibilidad de modificación de la cláusula –[14].

La situación planteada no es nueva en el derecho de las obligaciones. Mucho menos es exclusiva en materia de cláusulas penales. En el derecho contemporáneo, cada vez más la vorágine aplastante del desarrollo económico exige respuestas “justas” del derecho ordinario de los contratos. Son frecuentes las prácticas de abusos y ventajas ciclópeas a favor de una parte contratante. Es lo que ciertos bastiones doctrinales han llamado “terrorismo contractual”. Al parecer, la célebre expresión de Fouillée: “qui dit contrat dit juste” amerita una relectura… Esta situación ha acelerado el nacimiento de derechos emergentes que, aunque oriundos del derecho civil, se fundamentan en principios radicalmente opuestos.

El legislador de 1804 aturdido por el principio de “liberté” enarbolado por la Revolución francesa se inspiró en el ideal provocador de “égalité” al momento de instrumentar los artículos 1.101 al 1.370[15] del Código civil. Hoy como ayer esa igualdad sólo existe en los textos. El legislador moderno ha entendido la deficiencia del derecho común y ha impulsado el nacimiento de ramas que, como el derecho laboral y de protección al consumidor, pretenden lograr un “mínimo” de equilibro creando un desequilibrio jurídico a favor de la categoría contractual menos favorecida. Esta inclinación tiende a contrarrestar el desequilibrio fáctico a favor de los sectores dominantes. No debemos perder de vista que esa cláusula penal que es objeto de estas líneas, pertenece al derecho ordinario de los contratos, y consecuentemente cualquier solución al planteamiento formulado debemos encontrarla hurgando en su ámbito, en sus fundamentos y principios.

A este nivel de nuestro análisis, cabe cuestionarse sobre ciertos aspectos que evidentemente representan la médula ósea de la problemática que pretendemos afrontar… ¿En nuestro derecho interno los textos del Código civil permiten que una determinada estipulación contractual, como la cláusula penal, sea variada sin el consentimiento de las partes contratantes? ¿La irracionalidad de una cláusula, aunque acordada por una voluntad efectiva de las partes contratantes, permite su variación sin el concurso de sus autores? ¿Quién sería el llamado para variar o suprimir una cláusula penal? ¿Cuáles son los límites de los jueces con relación al contenido del contrato? ¿Cuál es el alcance del principio de intangibilidad de los contratos? ¿El juez puede injerirse en lo acordado por las partes? ¿Si la cláusula penal puede ser variada por los jueces, cuál sería entonces su interés y utilidad? ¿Cuál es el criterio legal en el país de origen de nuestra legislación con relación a la posibilidad de modificación de la cláusula penal? ¿Cuáles serían los parámetros para una modificación? ¿Por qué dedicar un estudio a la posibilidad de modificación de la cláusula penal?

Antes de abordar la problemática central del tema, resulta oportuno emprender una lacónica excursión por los textos a los fines de identificarnos con el objeto de nuestro estudio ( I ) para en un segundo momento referirnos a la imposibilidad de la variación de la cláusula penal por parte de los jueces en nuestro sistema interno ( II ) y constatar en un tercer espacio, la reforma legal que posibilita la variación de la cláusula penal en Francia y los criterios instituidos por la jurisprudencia de ese país ( III ).

I.- RADIOGRAFÍA JURÍDICA DE LA CLÁUSULA PENAL EN NUESTRO DERECHO INTERNO.- El legislador de 1804 dedicó 9 artículos en el Código civil[16] a la figura objeto de estas humildes reflexiones y apuntes. En la primera parte de esa serie de artículos se trata de definir su alcance y fines ( A ), mientras  que  la  serie  final  de  disposiciones  hace referencia a sus particularidades y matices ( B ).

A.- DEFINICIÓN Y CONCEPTO DE CLÁUSULA PENAL.- De una primera lectura de los aludidos textos se colige que el artículo 1.226 trata “aparentemente” de hilvanar, una definición de cláusula penal. Expresa que “(…) es aquella por la cual una persona, para asegurar la ejecución de un convenio, se obliga a alguna cosa en caso de faltar a su cumplimiento (…)” (SA)[17]. El artículo 1.229, ab-initio, “aparentemente” complementa la definición avanzada cuando expresa que: “(…) La cláusula penal es la compensación de los daños y perjuicios que el acreedor experimenta por la falta de ejecución de la obligación principal (…)” (SA).

De la definición esgrimida se desprenden los efectos principales de la figura[18]. Un efecto conminatorio, disuasivo y de advertencia, que, subjetivamente hablando, ejerce una presión adicional sobre el deudor con relación a las obligaciones u obligación instituida a su cargo. De igual manera, este dispositivo contractual tiene un efecto objetivamente indemnizatorio[19] y de garantía. Materializado el evento del incumplimiento, no queda nada que evaluar. Su efecto es automático[20]. En principio, sólo resta disponer el pago de las sumas contenidas en la cláusula[21].

Del último aspecto se discurre el interés principal, en términos prácticos, de recurrir a este tipo de dispositivo contractual: Evitar el azar de una veleidosa evaluación de los potenciales perjuicios por parte de los jueces[22].

Considera el maestro Philippe Malinvaud que la cláusula penal juega roles diferentes dependiendo del monto fijado en ella con relación a la importancia del daño proyectado.  Sostiene que si el monto es inferior al “valor” real del perjuicio, la cláusula surte los efectos de una “cláusula limitativa de responsabilidad” [23]. Si se tratare de un monto considerable que sea superior al perjuicio sufrido, entonces la cláusula se constituye como un mecanismo de presión fuerte sobre el deudor, semejante a la astreinte[24], con las distancias que existen entre estas figuras[25].

El alcance de la cláusula penal lo expresa límpidamente el texto del artículo 1.152[26] al indicar que: “(…) Cuando el contrato contenga una cláusula que fije una suma determinada, que debe pagar en concepto de daños y perjuicios el contratante que deje de cumplirlo, no podrá exigirse mayor suma en este sentido, ni reducir tampoco su cantidad (…)”[27] (SA).

Por otro lado, de la redacción del artículo 1.227 se desengancha el entendible carácter accesorio de la cláusula penal[28]. En tanto que la parte depende del todo, si el contrato que la contiene es anulado, la cláusula penal sigue su suerte[29]. Una aseveración inversa no es posible. Vale indicar sobre este aspecto que en los casos en que el finiquito del contrato se debe a una resolución  judicial, la cláusula penal mantiene su vigencia[30]. Esto se debe en gran medida al carácter artificial del efecto retroactivo de la resolución[31]. La misma solución se plantea en los casos de cláusulas de terminación automática de contrato, en donde ambos dispositivos se combinan frecuentemente, tomando en cuenta los matices y perfiles de la cláusula penal.

B.- PARTICULARIDADES Y MATICES JURÍDICOS DE LA CLÁUSULA PENAL.- El artículo 1.228 aborda un aspecto que amerita una compendiosa reflexión. Expresa el aludido texto que “(…) El acreedor, en lugar de pedir la pena estipulada contra el deudor que está en mora, puede apremiar para la ejecución de la obligación principal (…)” (SA). Si nos detenemos en la letra de la ley, se constata que se trata de una “facultad exclusiva del acreedor” y “no de una obligación”[32]. El acreedor “puede” solicitar el cumplimiento de la obligación principal en lugar de solicitar la ejecución de la cláusula[33]. Es él y no otro, quien está en mejores condiciones para elegir entre las opciones[34].

La contrapartida de esta “facultad” se refleja en el hecho de que el acreedor, en principio, no puede solicitar conjuntamente el cumplimiento de la obligación principal y de la cláusula penal[35]. Sobre este aspecto la parte in-fine del ya referido artículo 1.229 expresa que “(…) No puede pedir a la vez el principal y la pena, a menos que esta se haya estipulado por el simple retardo (…)”.

Ahora bien, ¿…es posible reclamar judicialmente la reparación de ciertos daños no obstante se haya instituido una cláusula penal? ¿…es posible acumular una reclamación judicial con el contenido de una cláusula penal? En la cuestionante planteada, al parecer una negativa se impone. Ahora bien, nada impide que el beneficio de una cláusula penal pueda acumularse a una indemnización acordada judicialmente, siempre y cuando el daño cuya reparación se reclama en justicia sea distinto a la hipótesis con vocación a activar la cláusula penal[36].

En el artículo 1.231 se expresa con relación a la cláusula penal, lo que es un principio general en materia de obligaciones[37]: La exigencia de una puesta en mora, previo a toda ejecución. Aún las obligaciones contractuales instituidas bajo la “modalidad” de “término suspensivo” requieren la instrumentación de una puesta en mora tal como resulta de la combinación de los artículos 1.139[38] y 1.146[39].

La parquedad en la redacción del artículo 1.231[40] ha sido objeto de innumerables traspiés e interpretaciones lamentables en nuestro sistema jurídico. Se ha pretendido desnaturalizar la fuerza y alcance de la cláusula penal, vislumbrando el indicado texto como la puerta – o la brecha – para que los jueces de fondo puedan injerirse arbitrariamente en un contrato e insertar y desechar “previsiones contractuales” que sólo pueden ser modificadas por las voluntades que participaron en el acuerdo primigenio[41]. Frente a tal aseveración, no faltará quien levante su dedo acusando al autor de estas líneas de exegético extremo y positivista vetusto. Como veremos más adelante, lo que está en juego no es una nimiedad bizantina, sino la seguridad jurídica y la firmeza de los principios de nuestro sistema.

Se ha sostenido, con un traslucido entusiasmo “filantrópico”, que en virtud del aludido texto – artículo 1.231 – los jueces pueden “modificar” una cláusula penal cuando esta es muy elevada y contrariamente, que esta pudiere ser aumentada cuando resulta manifiestamente irrisoria. Esta concepción además de infundada, es al extremo riesgosa. Si fueren así las cosas ¿Cuál sería el interés de la cláusula penal? ¿Para qué estipular y proyectar una indemnización consensuada, si al fin y al cabo, el azar de una evaluación antojadiza se impone? Las respuestas a estas interrogantes, exigen una reflexión…

La parte final del aludido artículo 1.231 supedita la “modificación” de la cláusula a los casos limitativos en que la obligación principal ha sido ejecutada en parte. Esto es entendible. Es una consecuencia necesaria del contenido del ya comentado artículo 1.229, con relación a la “alternabilidad” de la ejecución de la obligación principal y la aplicación de la cláusula penal. El indicado texto es “coherente” con la redacción de los textos de los artículos 1.232 y 1.233 cuando se refieren, respectivamente, a las obligaciones indivisibles y divisibles.

En principio, una ejecución incompleta de la obligación sólo activa parcialmente la cláusula penal, salvo estipulación en contrario[42]. Esta es la lógica de la permisión limitativa de “modificación” por parte de los jueces.

Como la cláusula penal es una evaluación anticipada de un daño, no siempre esta compagina con la realidad contextual de cada hipótesis. En muchos casos estas cláusulas son insuficientes y en otras resultan desproporcionadas. Frente a esta realidad cabe altercarse en el sentido de determinar cuál es la fuerza de estas cláusulas[43]…

II.- IMPOSIBILIDAD DE LA VARIACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL POR PARTE DE LOS JUECES EN EL  SISTEMA JURÍDICO INTERNO.- En nuestro sistema la imposibilidad de variación de la cláusula penal tiene su origen en los textos. Nuestra legislación no permite esta posibilidad. Sería una proeza olímpica dar a la ley existente una interpretación que facilite la modificación de la cláusula. Frente a esta situación tajante, los principios de intangibilidad ( A ) y de no revisión por imprevisión franquean la negativa hasta tanto no intervenga el legislador dominicano en este sentido ( B ).

A.- LA CLÁUSULA PENAL GUARECIDA POR EL PRINCIPIO DE LA INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS.- El principio en materia de contratos es que después de cumplidos los requisitos indicados en el artículo 1.108 y se esté acorde con lo expresado en el artículo 6, el contrato crea una situación jurídica invariable por los terceros[44], inclusive por los jueces. Esta situación no sólo debe ser respetada por los particulares, sino que la misma ley respeta las situaciones jurídicas creadas con anterioridad a su promulgación.

El principio general tiene toda su aplicación en el caso de la cláusula penal. Nuestro más alto tribunal de justicia al efecto ha sostenido como principio que: “(…) la Corte de Apelación hizo uso de la facultad que acuerda a los jueces el art. 1231 del Código Civil, de modificar la pena cuando la obligación principal ha sido ejecutada en parte; y redujo la suma que correspondía a la Compañía, en virtud de su contrato con el señor A. O. P., con lo cual los jueces del fondo hicieron una mala aplicación del art. 1231 ya dicho, y violaron los arts. 1134 y 1152 del Código Civil: el primero, porque privaron de su fuerza de Ley a una de las estipulaciones del contrato, que no era ilícito; y el segundo, porque expresamente dispone que cuando en el contrato se fija una suma determinada que se debe pagar por concepto de daños y perjuicios, esa suma no puede ser reducida (…)”[45].

Esta posición fue mantenida en toda su extensión en el país de origen de nuestra legislación, de conformidad a los textos vigentes en su momento. Se sostuvo que “(…) la cláusula penal tiene como efecto obligar al responsable al pago de toda la pena, pero sólo al de la pena, sea cual sea la magnitud del daño, del que la víctima no tiene que probar entonces ni la cuantía ni la existencia… el juez no puede… aunque la estime insuficiente o excesiva… La Corte de Casación mantiene firmemente la regla del artículo 1.152, pese al deseo muy natural de los tribunales de reducir las penas excesivas al importe del perjuicio real (Civ., 14 de febrero de 1866; S. 1866. 1. 194; D. 1866. 1. 84; Civ., 23 de mayo de 1940; D. H. 1940. 161) (…)”[46].

Fundada en el principio de la fuerza obligatoria de las convenciones, la jurisprudencia clásica ha considerado que la cláusula penal no puede ser modificada por los jueces cuando no se reúne la condición excluyente prevista en el artículo 1.231[47] ya comentado.

B.- LA CLÁUSULA PENAL GUARECIDA POR EL  PRINCIPIO DE LA NO REVISIÓN POR IMPREVISIÓN.- En la actualidad en el derecho francés, no existe quizás un principio más intransigente que el llamado “principio de la no revisión por imprevisión”. La narrativa del caso que sentó el principio en marzo de 1876 es más que reveladora. En la especie, M. Adam de Craponne en el año 1567 construyó un canal de irrigación fluvial comprometiéndose a mantenerlo en buen funcionamiento a cambio de un pago de los beneficiarios del canal de “tres sols” por cada media hectárea irrigada. 300 años después – estamos en 1867 – la Corte de apelación de Aix-en-Provence autorizó a los herederos del señor Craponne a modificar el monto acordado en el contrato originario. Según los magistrados este contrato “devino desequilibrado”. La Corte de casación francesa censuró esa decisión, observando que “(…) en ningún caso, corresponde a los tribunales, por equilibrada que pueda parecerle su decisión, tomar en consideración el tiempo y las circunstancias para modificar las convenciones de las partes y sustituir disposiciones por cláusulas nuevas a las que fueron libremente aceptadas por los contratantes (…)” (SA)[48].

El principio es claro. Es una consecuencia necesaria de la fuerza de la libertad en 1804. En el derecho ordinario de los contratos, lo acordado es lo acordado… Es el reflejo fidedigno de lo que las partes vislumbraban en la operación. Se entiende, que un contrato se realiza para reglar imprevistos. ¿Cómo permitir pues, una modificación por circunstancias no previstas? Sería extirpar el efecto previsor y obligatorio del contrato. Sería lacerar la estabilidad de una situación jurídica creada y proyectada por personas capaces y cautas con relación a sus intereses, máxime al tratarse de una cláusula penal.

III.- POSIBILIDAD DE LA VARIACIÓN DE LA CLÁUSULA PENAL POR PARTE DE LOS JUECES EN EL DERECHO POSITIVO FRANCÉS.- En principio el juez no puede intervenir en el contrato, insertando aspectos o suprimiendo condiciones estipuladas. Esta imposibilidad desaparece cuando este recibe una delegación del legislador en ciertos contratos y en ciertas circunstancias, como ocurrió en la especie en Francia[49] ( A ). Este nuevo contexto legal ha sido asimilado con mucho sigilo por los jueces de fondo tal como lo muestra la jurisprudencia ulterior a la modificación ( B ).

A.- EVOLUCIÓN LEGISLATIVA EN FRANCIA.- La posibilidad de variación de la cláusula penal en Francia responde a una intervención legislativa fragmentada en dos momentos diferentes[50]. Primeramente con la ley marcada con el número 75-597 del 9 de julio de 1975 ( a ) la cual fue complementada en un segundo tiempo por la ley número 85-1097 del 11 de octubre de 1985 ( b )

a.- PRIMERA PARTE DE LA REFORMA: LEY NO. 75-597 DEL 9 DE JULIO DE 1975.- Al parecer, con este primer paso, el legislador recibió las influencias de los postulados de Pothier. Este maestro sostuvo en su momento que el deudor podía obtener la modificación de la cláusula penal cuando esta resultaba inferior o superior al perjuicio real. Tal como aseveran sectores importantes de la doctrina francesa, con la instauración del nuevo sistema, la jurisprudencia que se mantenía circunspecta a la fuerza insoslayable del contenido de las cláusulas penales fue enfrentada por la ley.

A partir de esta ley la apreciación del carácter manifiestamente excesivo o irrisorio es un asunto de hecho cuya apreciación corresponde al poder soberano de los jueces de fondo. La Corte de casación francesa ha sostenido que el principio es la aplicación de la cláusula y la excepción la revisión. Los jueces de fondo no tienen la obligación de motivar especialmente su decisión[51] si se rehúsan a modificar la pena contractual[52]. Contrariamente, estos jueces cuando deciden revisar la cláusula deben justificar en qué sentido han considerado que esta es “manifiestamente excesiva o irrisoria”[53].

La reforma operada modificó considerablemente el contenido de los artículos 1.152[54] y 1.231 del Código civil francés. Sostiene el segundo de los textos que en caso de inejecución parcial “(…) la pena convenida puede (…) ser disminuida por el juez en proporción de los daños que el incumplimiento haya procurado al acreedor (…)”. Vale indicar que esta facultad no puede ser descartada por las partes en el contrato. Precisa la referida ley que toda cláusula contraria se reputa no escrita. Se trata de asunto de orden público[55].

Este poder moderador permitido a los jueces por la ley se fundamenta en el análisis de la desproporción entre la importancia y alcance del perjuicio sufrido y el monto convencionalmente fijado, y no del comportamiento del deudor, de las facultades materiales de las partes[56]… Los jueces deben colocarse, tal como sostiene la doctrina, al momento de su decisión para apreciar la “desproporción”[57] y el carácter “excesivo” [58] y no a la fecha de la exigibilidad de la obligación incumplida[59]. De igual manera esta facultad tiene aplicación en los casos de requerirse un aumento de una cláusula que resulte manifiestamente irrisoria[60]

b.- SEGUNDA PARTE DE LA REFORMA: LEY NO. 85-1097 DEL 11 DE OCTUBRE DE 1985.- La reforma operada diez (10) años antes, fue complementada sensiblemente con esta ley. Esta disposición permitió a los jueces decidir la revisión de la cláusula “aún de oficio”, es decir sin que el deudor haya solicitado la revisión de la “pena”. Vale reconocer que se trata de un poder “excepcional” en materia de contratos. La jurisprudencia ha considerado que esta variación no puede ser menor que el perjuicio sufrido[61]. En caso de ausencia de perjuicio esta puede ser fijada a título simbólico[62] o suprimida[63]. Vale señalar que la supresión de la cláusula es un caso extraño y con poco presencia en la jurisprudencia.

El poder moderador de los jueces en lo que respecta a las cláusulas penales no significa que esta indemnización contractual sea sustituida por una judicial. La indemnización, aunque “moderada” por los jueces es contractual.

Asimismo el poder de los jueces de fondo de modificar las indemnizaciones convencionales no excluye que los jueces en atribuciones de referimiento puedan acodar una provisión sobre el monto de la cláusula penal cuando la deuda no está seriamente contestada[64].

Se ha dicho que con la reforma operada en Francia, el legislador se fundó en la idea de “equidad” y de “clemencia” para el deudor más que en la preocupación por la eficacia de la figura[65]. Esta posición ha sido vivamente contestada por sectores de la doctrina quienes han llegado a sostener que con esta modificación las cláusulas penales desaparecen del espectro legal, toda vez que en el nuevo escenario, en todos los casos, la participación de los jueces se impone. Sobre este razonamiento se arguye que esta imposibilidad de disponer anticipadamente una suma cualquiera como indemnización, vulnera radicalmente el solariego principio de la autonomía de la voluntad[66].

El ámbito de acción de los jueces se sitúa entre la pena establecida en la cláusula y el daño. Si el juez se avoca a utilizar su poder moderador, le corresponde pues equilibrar las cosas. Frente al nuevo estado jurídico en Francia, un importante movimiento doctrinal sostiene una propuesta al extremo interesante y ponderable.  Se trata de la distinción entre “cláusulas de indemnización” – artículo 1.229 –  que tienen por objeto evitar que el juez fije el monto de la indemnización en caso de incumplimiento contractual y las “verdaderas cláusulas penales” – artículo 1.226 – cuya característica principal es su fin conminatorio.

Según los maestros J. Mestre y Dennis Mazeaud, de esta división se colige como conclusión necesaria que el artículo 1.152 – el poder moderador de los jueces – sólo se aplica a las cláusulas de indemnización[67].

B.- CRITERIOS JURISPRUDENCIALES SENTADOS DESPUÉS DE LA MODIFICACIÓN.- Para nadie es un secreto que basados en el concepto de “equidad” que ha permitido la posibilidad de variación de la cláusula penal, los jueces pueden verse tentados a retener como una cláusula penal otros tipos de situaciones contractuales a los fines de utilizar su poder moderador. Esta situación ha sido prevista por la Corte de casación francesa que ha mostrado un esfuerzo considerable por mantener “las aguas en cause”. Con relación a la calificación de la noción de “cláusula penal” la jurisprudencia[68] ha tomado una política extremadamente restrictiva[69].

El nuevo contexto legal de la figura ha instado a muchos deudores ha pretender disfrazar de “cláusula penalotras penalidades que distan de la figura en cuestión, tales como las “cláusulas de resiliación anticipada”, “limitativas de responsabilidad”, “de indemnización por inmovilización” entre otras formas contractuales.

Sostiene la jurisprudencia que la cláusula cuyo objeto es de permitir a las partes liberarse unilateralmente de sus compromisos y obligaciones no se analiza como una cláusula penal sino como una facultad de “dedit”[70]. En materia de representación convencional esta cláusula de “resiliación” sólo representa el precio de la facultad de terminación unilateral, fuera de toda noción de inejecución, por lo que no constituye una cláusula penal[71].

Asimismo es criterio pretoriano que la indemnización por inmovilización en caso de contrato de compra-venta bajo la condición suspensiva por el adquiriente de la obtención de un préstamo, al no tener por objeto garantizar el cumplimiento de una de las partes de la ejecución de su obligación no constituye una cláusula penal[72].

De igual manera la cláusula que estipula una indemnización por el pago anticipado de un préstamo no puede ser considerada como una cláusula penal ya que el reembolso no constituye por parte del deudor una inejecución del contrato, sino el ejercicio de una faculta convenida entre las partes[73].

Esta misma posición de la jurisprudencia después de la reforma comentada ha considerado que la cláusula que instituye una obligación de pago en caso de robo de la cosa alquilada no constituye una cláusula penal[74] al igual que las estipulaciones contractuales que prevén que el coste procesal en casos de vías de ejecución será cubierto por el deudor[75]. Asimismo la estipulación de una indemnización en contrapartida de una cláusula de no concurrencia no constituye una cláusula penal[76]. Contrariamente si constituye una cláusula penal la estipulación de una indemnización en caso de violación a una cláusula de no concurrencia[77].

[1] Este carácter “previo” es un requisito sine qua non de la cláusula penal. Si se tratara de una evaluación “posterior” estuviéramos frente a un pacto transaccional. El contrato de transacción no constituye una cláusula penal ya que el objeto de esta operación es una evaluación amigable de los daños y perjuicios “después” de haberse producido. Ver: Rev. trim. dr. civ. 1990. 657, obs. Mestre.-

[2] Cass  civ. 1re 10 oct. 1995 : D. 1996. 486, note Dillion-Dufouleir; C. 1996. Somm. 116, obs. Delebecque ; JCP 1996. II. 22580, note Paisant ; JCP 1996. I. 3914, no. 9, obs. Billiau. Este es el caso de la estipulación que figura, por ejemplo, en las condiciones generales de una escuela primaria privada que prevé que el derecho de inscripción será retenido íntegramente en caso de ruptura, independientemente de los motivos o del período acordado.-

[3] Tal como ha considerado la jurisprudencia, existe la posibilidad de sancionar con una cláusula penal no sólo la inejecución de la obligación principal, sino también el incumplimiento a otras obligaciones. Ver: Cass. civ. 1re 10 février 1960 : Bull. civ. I, no. 94.-

[4] La jurisprudencia considera que la cláusula penal en tanto que sanción contractual por incumplimiento de una parte frente a sus obligaciones se aplica por el sólo hecho de la inejecución, en ausencia de justificación de perjuicio por el acreedor. V. Cass. civ. 3e., 12 janvier 1994 : Bull. civ. III, no. 5 ; RTD civ. 1994. 605, obs. Mestre ; Defrenois 1994. 804, obs. D. Mazeaud ; JCP 1994. I. 3809, no. 18, obs. Viney.-

[5] La cláusula penal puede estar inserta en el instrumento que contiene la obligación cuyo cumplimiento garantiza, o bien en acto separado, aunque este sea ulterior al contrato principal.-

[6] Sobre el particular, la jurisprudencia francesa ha apuntado que “(…) las partes son libres de determinar como lo estimen, los medios de garantía destinados a asegurar la ejecución de su convención (…)” Com. 10 janvier 1977, Bull., IV, no. 7.-

[7] En materia de la llamada “responsabilidad civil contractual” el criterio de evaluación del resarcimiento varía al reinante en el dominio de lo “delictual”. El Código civil se refiere a los “daños emergentes” – damnun emergen – y a las “ganancias dejadas de percibir” – lucrun cessans – En la responsabilidad civil “extracontractual” y/o “delictual” el artículo 1.382 nos remite a una reparación integral del daño producido. De las ostensibles diferencias en el plano de la evaluación del perjuicio se puede afirmar que en el terreno “delictual” el juez cuenta con mayores recursos y medios para disponer una condena que abarque elementos subjetivos imposibles de ser apreciados en el dominio contractual.  De ahí la importancia de la cláusula penal.-

[8] Rouen, 27 août 1873, D.P.2.62.-

[9] Véase, Cristian Alberto Martínez: “El nuevo perfil de la falta en la responsabilidad civil”, Gaceta Judicial, año 9, número 203, 16 de marzo del 2005, págs. 26-31.-

[10] Cass. civ. 1re. 4 février 1969, D. 1969.601, note Mazeaud, JCP 2969.II.16030, note Prieur ; Civ. 1re., 22 octobre 1975, D. 1976.151, note Mazeaud.-

[11] Artículo 1.150: “(…) El deudor no está obligado a satisfacer más daños y perjuicios que los previstos o que se han podido prever al hacerse el contrato, excepto en el caso en que la falta de cumplimento proceda de su mala fe (…)”.-

[12] Cass. civ. 1re, 4 février 1969, D., 1969.601, note J. Mazeaud ; Soc., 13. février 1957, Bull. civ., IV, no. 129.-

[13] Artículo 1.134: “(…) Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que están autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe (…)”.-

[14] Sostiene una parte de la escasa doctrina nacional que ha desarrollado en tema en cuestión que: “(…) el uso de la cláusula penal ha servido para crear situaciones injustas en las relaciones contractuales, es inexplicable que no se haya modificado la regla del artìculo 1152 del código civil (…)”  Hipólito S. Herrera V., La cláusula penal, Breviarios 2, p. 46, Ediciones Capeldom, Asociación Hipólito Herrera Billini, 1995.-

[15] El Libro III del Código civil – “De las diferentes maneras de adquirir la propiedad” – consagra dos títulos a las obligaciones. El Título III trata “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general” (artículos 1101 a 1369 – 268 artículos –).  El número de artículos consagrados a esta fuente convencional muestra cual era la fuente más importante en 1804, período marcado por el individualismo y el principio de la autonomía de la voluntad. Por su lado, el Título IV del indicado Libro se refiere a “De los compromisos que se hacen sin convención” (artículos 1370 a 1386 – 16 artículos –).-

[16] El Libro tercero, Título III, Capítulo III, artículo 1152 y Capítulo IV, Sección VI del mismo Libro y Título, artículos 1.226 al 1.233, inclusive, el cual lleva como intitulado “De las obligaciones con cláusula penal”. En el presente trabajo las fuentes legales primarias son las disposiciones del Código civil, en tal sentido en lo adelante sólo se hará referencia al artículo sin mencionar el Código.-

[17] En el presente material se utilizará la abreviatura “(SA)” para significar que el subrayado no figura en la cita original y que ha sido incluido por el autor con el fin de resaltar una parte de la misma.-

[18] La Corte de casación francesa ha consagrado esta doble finalidad de la cláusula penal cuando afirma que “(…) la cláusula penal no tiene por objeto exclusivo reparar las consecuencias de una falta de cumplimiento del contrato, sino también constreñir al deudor a la ejecución (…)” Com. 29 janvier 1991, Bull., IV, no. 43.-

[19] La jurisprudencia ha considerado que “(…) La cláusula penal, que fija los daños y perjuicios debidos por el deudor que no ejecuta su obligación, es una sanción de esta inejecución y no está sometida a las disposiciones de los textos que reprimen la usura (…)” Com. 22 févr. 1977 : Bull. Civ. IV, no. 58. Civ. 1re., 1er. févr. 1978, ibid. I. No. 44; RTD civ. 1979. 147, obs. Cornu.-

[20] Ha dicho la jurisprudencia que: “(…) la cláusula penal, sanción contractual de una parte a sus obligaciones, se aplica por el sólo hecho de la inejecución (…)” Civ. 3e., 12 janvier 1994, Bull. Civ. III. No. 5.-

[21] Cada vez más las actividades y la dinámica de la realidad económica contractual, prevén nuevas formas o modalidades de cláusulas penales. Las partes clásicamente han confeccionado la cláusula penal con un monto general, es decir, al momento de la estructuración del contrato las partes estipulan un monto “cerrado” que estiman corresponde a una reserva en caso de incumplimiento. Un sondeo de los contratos más frecuentes en nuestra realidad interna muestra una constante regular en la instauración de cláusulas penales con una modalidad variante con relación al tiempo que transcurra. Las partes acuerdan una suma ajustable al tiempo de dilación en el cumplimiento de la obligación. Ahora bien, esta modalidad sólo es posible en ciertos contratos, en donde la naturaleza de la obligación en cuestión permite tal técnica. Cabría cuestionarse en el sentido de saber si existe límite o no con relación aumento progresivo del monto originario. ¿Cuál seria el tope máximo del aumento? Se trata de la misma técnica de la astreinte, sin embargo no podemos confundir una figura y otra aunque, en cuanto a su modalidad se asemejen. La astreinte es fijada en principio, por un tribunal, la cláusula penal es instituida en un contrato. Ha sido juzgado que la astreinte es independiente a la indemnización de los daños y perjuicios establecidos. Aunque en principio parezca extraño, la astreinte puede ser convencional, en cuyo caso, tampoco podría confundírsele con la cláusula penal. La diferencia depende de la naturaleza de la función que las partes pretendieron dar al convenio.-

[22] Droit privé, Cours, Droit des obligations, 2e. édition, Remy Cabrillac, Dalloz, 1996, no. 171, pag. 116.-

[23] Vale señalar que para ciertos contratos existen limitaciones legales de indemnización. Es el caso por ejemplo de la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 1929 para transporte aéreo.-

[24] Véase: Droit des obligations, Litec, septième édition, 2001, Philippe Malinvaud, nos. 487 ss. En ese mismo sentido, Droit civil, personnes, famille, incapacité, biens, obligations, sûretés, Pierre Voirin, Tome 1, 26e, édition, par Gilles Goubeaux, LGDJ, 1997, pag. 463, no. 991.-

[25] La principal diferencia entre la astreinte y la cláusula penal es que en los casos en que la primera es pronunciada judicialmente, èsta es independiente, en principio, de los daños y perjuicios y la naturaleza misma de la cláusula penal es resarcir. Ahora bien, el escenario se torna discutible en los casos de “astreintes convencionales” que en ciertas modalidades puede perseguir fines similares a la cláusula penal. Sobre esto último ver: Christian Larroumet, Droit civil, T. 3, Les Obligations, Le contrat, Collection Droit civil, 4e. Série Enseignement, édition, Economica, 1998. pag. 708-709, no. 680.-

[26] Al decir de la doctrina este dispositivo legal contiene el llamado principio de la “inmutabilidad de la cláusula penal”.-

[27] Las disposiciones de ese artículo según el criterio constante de la jurisprudencia dominicana, contienen consejos para los jueces y su inobservancia no es motivo de casación. Ver. Cas. 1961, B. J. 616, pág. 2153.

[28] Hugon, « Le sort de la clause pénale en cas d´extinction du contrat » JCP 94.I.3790.-

[29] Com. 20 juill. 1983 : D. 1984. 422, note Aubert; RTD civ. 1984. 710, obs. Mestre.-

[30] Com. 3 mai 1994, Bull., IV, no. 161.-

[31] Véase: Cristian Alberto Martínez:“Vaivenes por los caminos de la terminación del contrato”, Gaceta Judicial, año 8, número 198, 1º de enero de 2005, págs. 36 a 42.-

[32] Radicalmente opuesto a la posición que sostenemos, Hipólito S. Herrara V. afirma en su ensayo intitulado “La cláusula Penal” lo siguiente: “(…) La obligación con cláusula penal no es  alternativa. Antes de solicitar su aplicación, el acreedor debe perseguir la ejecución del contrato. Cuando se demuestre la imposibilidad de ejecutar el contrato la cláusula penal producirá su efecto (…)”. Hipólito S. Herrera V., La cláusula penal, Breviarios 2, p. 21, Ediciones Capeldom, Asociación Hipólito Herrera Billini, 1995.-

[33] La aplicación de la cláusula penal no se menoscaba con la regla de la opción entre la ejecución forzosa de la obligación principal y la resolución que resulta de las disposiciones de los artículos 1.184 y 1.229. Véase: Com. 22 févr. 1977 : Bull. Civ. IV, no. 58.-

[34] Como consecuencia negativa de lo dicho, el deudor no puede pretender, salvo que la naturaleza del contrato lo permita, frente a una solicitud de pago de cláusula penal, oponer al acreedor la ejecución de la obligación incumplida. Como se ha apuntado, se trata de una facultad exclusiva del acreedor.-

[35] La jurisprudencia francesa ha considerado que “(…) La estipulación de una cláusula penal por defecto de ejecución de una convención no trae consigo de pleno derecho la renuncia del acreedor a demandar la resolución de esta convención (…)” Cass. civ. 3e., 22 février 1978 : Bull. civ. III. No. 99.-

[36] Com. 20 mai 1997, RJDA 1997, no. 1165 ; Civ. 3e. 14 novembre 1991, JCP 1992.IV.170.-

[37] Vale indicar que este principio puede ser derogado por la voluntad de las partes contratantes. Ha sostenido la jurisprudencia que la dispensa especial de la puesta en mora se puede inducir de los términos del acto constitutivo de la obligación, correspondiendo al poder soberano de los jueces de fondo decidir si el compromiso de pagar una indemnización contiene derogación a la formalidad de la puesta en mora. Ver. Cass. soc. 3 juill. 1953 : D. 1954. 615 ; Cass. civ. 3e. 24 mars 1971 : Bull. civ. III. no. 214 ; 9 juin 1999 : Bull. civ. III. no. 131, Contrats Conc. Consom. 1999, no. 154, note Leveneur.-

[38] Art. 1.139: “(…) Se constituye el deudor en mora, ya por un requerimiento u otro acto equivalente, ya por efecto de la convención, cuando esta incluya la cláusula de que se constituirá en mora el deudor, sin que haya necesidad de acto alguno, y por el hecho sólo de cumplirse el término (…)”.-

[39] Art. 1.146: “(…) Las indemnizaciones de daños y perjuicios no producen, sino en el caso en que se constituya en mora al deudor por no cumplir su obligación, excepto, sin embargo, el caso en que el objeto que aquel se había obligado a dar o hacer, debía ser dado o hecho en determinado tiempo que ha dejado pasar (…)”.-

[40] Art. 1.231: “(…) La pena puede modificarse por el Juez cuando la obligación principal ha sido ejecutada en parte (…)”.-

[41] Léase: parte in-medio del artículo 1.134.-

[42] Se trata de una disposición que puede ser obviada por la voluntad omnímoda de las partes. No es un asunto de orden público, por lo que no contraviene el artículo 6, el contrato que establezca que aún en caso de incumplimiento parcial, la ejecución de la cláusula no puede ser “modificada” por los jueces.-

[43] De los principios más firmes con los que cuenta el derecho de los contratos en el país de origen de nuestra legislación es que el juez no puede revisar el contrato. Sin lugar a dudas la llegada de circunstancias imprevistas puede alterar gravemente las previsiones convenidas por las partes y traer consigo que se rompa el equilibrio contractual. Esta noción no debe ser confundida con la noción de lesión. La revisión por imprevisión se constata en un desequilibrio en el curso de la ejecución del contrato, cuya sanción consiste en una modificación del contrato y no su anulación como en materia de lesión. El cambio de las circunstancia exteriores no permite al juez modificar, anular o rescindir el contrato por su propia iniciativa. Este principio ha sido sujeto de una discusión enardecida. Algunos autores estiman que mantener un contrato desequilibrado trae consigo la ruina del co-contratante, la revisión para estos casos sería la única vía de mantener el contrato. Por otro lado, sostienen ciertos autores que en virtud al principio de la intangibilidad de las convenciones es imposible revisar lo que ha sido libremente pactado por las partes. Este último criterio es mantenido por la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa desde 1876 cuando en su célebre decisión “Canal de Craponne” indicó en un “considerando de principio” lo que nos permitimos transcribir a seguidas: “(…) los jueces no tienen el derecho de modificar las prestaciones contractuales cuando estas resultan desequilibras en razón del avenimiento de circunstancias imprevistas al momento de la ejecución del contrato (…)” (SA).-

[44] Véase: “Reflexiones sobre el alcance del artículo 1.165 del Código civil en el derecho contemporáneo de los contratos”, Cristian Alberto Martínez, Gaceta Judicial, año 9, número 215, 30 de septiembre de 2005, págs. 32-39.-

[45] Cas. 28 noviembre 1927, B. J. 208, p.17. Citado por Manuel Ubaldo Gómez, hijo, Repertorio Alfabético de la Jurisprudencia Dominicana, 1908 – 1933, Volumen Primero, pág. 58, no. 300.-

[46] Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos, 1978, pág. 441, no. 641.-

[47] Cass. Civ. 14 fevr. 1866, DP. 1866,1,84 ; S. 1866.1.194 : “(…) Cuando la convención establece que si el deudor falta en el cumplimiento de su obligación pagará una suma a título de daños y perjuicios, no se puede dar a la otra parte una suma ni mayor ni menor a esta (…)”.-

[48] Cass. Civ., 6 mars 1876, cassation partielle, Commune de Pelissanne et autres c. Craponne.-

[49] Al igual que la legislación francesa otras establecen la posibilidad de modificación de la cláusula penal. Así el B. G. B. – Código civil alemán – en su artículo 343; el Código civil italiano – artículo 1.384 –; el Código suizo de las obligaciones – artículo 163.3 –; y el Código Libanés de las obligaciones y de los contratos – artículo 266.2

[50] Algunos importantes sectores de la doctrina francesa sostienen que la intervención del legislador no era necesaria en tanto que estas cláusulas, pueden anularse cuando fueren “excesivas” por estar desprovistas de causa, o bien por tratarse de una causa falsa o ilícita. Sobre este particular ver: Starck, Roland et Boyer, Obligations, t. 2, Litec, no. 1511.-

[51] Se ha afirmado sobre el particular que los jueces pueden refugiase en su negativa detrás del principio de la fuerza obligatoria de los contratos.-

[52] Cass. 3e. civ., 26 avril 1978 : D. 1978, 349.- Cass. 3e. civ., 17 janv. 1979 : JCP 79, IV, 98.- Cass. 3e. civ., 14 janv. 1987 : D. 1987, Inf. Rap., 18 ; JCP 87, IV, 92.-

[53] Cass. 3e. civ., 14 novembre 1991, Bull., III, no. 274.-

[54] Article 1152 “(…) Lorsque la convention porte que celui que manquera de l’exécuter payera un certaine somme a titre de dommages – intérêts, il ne peut être alloue a l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pena, que avait été convenue, si elle este manifestement excessive ou dérisoire.  Toute stipulation contraire sera réputée non écrite (…)

[55] Se trata de una variedad del orden público económico, denominado por Jean Carbonnier como “orden público de protección”.-

[56] Cass. 1re. civ., 14 nov. 1995 : Bull. Civ. I. no. 412.-

[57] Cass. 1re. civ., 19 mars 1998 : Bull. civ. I. no. 98, p. 65.-

[58] Civ. 1re, 19 mars 1980 : Bull. Civ. I. No. 95.-

[59] Civ. 1re., 10 mars 1998, DA 1998.906.-

[60] Soc. 5 juin 1996.-

[61] Com. 9 juin 1980, Bull., IV, no. 245; 3 février 1982, Bull., IV, no. 44.-

[62] Civ. 1er., 24 juillet 1978, Bull., I. no. 280.-

[63] Com. 16 juillet 1991, D. 1992.365. D. Mazeaud.- Esta decisión no es constante en la jurisprudencia francesa y ha sido objeto de sagaces críticas de la doctrina.-

[64] Civ. 2e, 10 juill. 1978 : JCP 1980. II. 19355, note E.-M. Bey.-

[65] Ph. Malinvaud, De l´application de l´article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de responsabilité, in Mélanges Terre, 1999, p. 689.-

[66] Véase: “Reflexiones sobre el alcance del artículo 1.165 del Código civil en el derecho contemporáneo de los contratos”, Cristian Alberto Martínez, Gaceta Judicial, año 9, número 215, 30 de septiembre de 2005, págs. 32-39.-

[67] Radicalmente opuesto a la tesis planteada, Alain Seriaux, Droit des obligations, 2e. édition, Droit civil, Collection droit fondamental, Presses Universitaires de France (PUF), 1998.-

[68] Entiende la doctrina que el devenir jurisprudencial hace la distinción entre elementos accesorios y elementos esenciales del contrato.  Cuando se trata de un elemento esencial, sólo las partes conjuntamente pueden variar el contenido de este aspecto, inversamente cuando se trata de un elemento accesorio, el juez sólo puede limitativamente determinar y caracterizar este aspecto.

[69] Ver: Philippe Delebecque, Frédéric-Jerome Pansier, Droit des obligations, Objectif droit, éditions Litec, 1997, pags.120 – 143.-

[70] Com. 2 avr. 1996 : D. 996. Comm. 329, obs. D. Mazeaud.-

[71] Civ. 1re. 6 mars 2001 : Bull. Civ. I, no. 56; D. 2001. Somm. 3243, obs. Delebecque; JCP 2002. II. 10067, note Dagarne-Labbe; Contrats Conc. Consom. 2001, no. 102, note Leveneur; RTD civ. 2001. 589, obs. Mestre et Fages.-

[72] Civ. 3e, 29 juin 1994 : Bull. Civ. III, no. 139; JCP 1994. I. 3809, no. 20, obs. Viney; Defrenois 1994. 1459, obs. D. Mazeaud.-

[73] Civ. 1re. 24 nov. 1993 : Defrenois 1994. 800, obs. D. Mazeaud; RTD civ. 1994. 857, obs. Mestre.-

[74] Com. 12 mai 1978, Bull., IV, no. 141 J.-

[75] Civ. 1re., 16 janvier 1985, JCP. 86.II.20661, note Paisant.-

[76] Soc. 17 octobre 1984, JCP 1984.IV.353 ; Soc. 6 mars 1986, D. 1986.IR.178 ; Soc. 26 mai 1988, JCP 1988.IV.266, Bull. Civ. 5, no. 318.-

[77] Soc. 5 juin 1996, D. 1996.IR.159.-

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