Autor: Cristian Alberto Martínez C.

Mientras más cambia la sociedad, más el derecho debe evolucionar. En la inercia, él puede devenir ineficaz para solucionar los problemas sociales que es llamado a prevenir y resolver. Este axioma ha impulsado la evolución de ciertas figuras de cuya interpretación depende todo el ámbito de un determinado sector jurídico. Vale mencionar la buena y mala fe, el abuso y la falta. Sólo abordaremos el último de estos conceptos.

La falta es una noción tanto del vocabulario jurídico como del común. Es un concepto presente en el desarrollo de todas las actividades humanas. En el ámbito jurídico, la falta es una noción estándar que tiene una marcada coloración moral. Se ha dicho que es la frontera entre el derecho y la moral. Es un acto reprochable que implica un juicio de valor. Es generalmente un hecho personal. Es considerada en derecho laboral, administrativo, sucesoral, familiar, en los regímenes matrimoniales, en el derecho societario y fiscal, en el derecho penal, en fin, en todos los campos. Nos dedicaremos a la falta en el dominio de la responsabilidad civil.

Después de 1804, los célebres Artículos 1382[1] y siguientes del Código civil son el fundamento director de la responsabilidad civil. La simple lectura del ya bicentenario texto revela la exigencia de un hecho culposo para la existencia de responsabilidad. Es la esencia misma de la teoría de la falta.

La falta es la actitud de una persona que por negligencia, imprudencia, descuido o ligereza, sea: (i) incumple su obligación en violación a una relación contractual preexistente de la cual ella es parte – Responsabilidad civil contractual – o bien, (ii) no respeta su deber de no causar daño a otro – Responsabilidad civil “extracontractual”o“delictual” -. Sólo trataremos la segunda concepción.

La falta es una noción de derecho controlada por la Corte de Casación[2]. El alto tribunal analiza si los hechos dados pueden caracterizar una falta[3]. En Francia esta noción tiene valor constitucional[4].

Durante los largos años que han transcurrido después de la promulgación del Código civil, han surgido convulsiones sociales importantes. Se ha transformado por completo la sociedad del legislador de 1804. Ese legislador no pudo prever, por imposibilidad material, situaciones que vistas desde esa época, eran inconcebibles.

Con el maquinismo, la industrialización, la tecnología digital y sus nuevas aplicaciones, la multiplicación de daños “anónimos” ha sido vertiginosa. Esta diversificación ha traído correlativamente una mutación de la filosofía social con relación al sentido de la responsabilidad.

Hoy, la concepción respecto a la responsabilidad civil, se limita a la reparación. Poco importa la manera en que fue producido el daño. En sus inicios esta nueva visión trajo consigo dificultades importantes desde el punto de vista de la prueba. La “readecuación” del fundamento de la responsabilidad no se hizo esperar.

La ventaja que se reconoce al principio general de lo formulado por el Artículo 1382, consiste en su facultad de adaptación inmediata[5] a las situaciones nuevas. El método empleado por los redactores, presenta al lado de las ventajas, ciertos inconvenientes que no podemos desconocer. Ahora bien, ninguno de los inconvenientes señalados por sus detractores es irremediable[6].

Dando los primeros pinitos hacia la problemática central del presente estudio, vale reconocer, lo difícil que resulta utilizar de manera satisfactoria una sola técnica jurídica para focalizar varios objetivos. La necesidad creciente de reparación alejó progresivamente la idea de falta de la responsabilidad civil. El imperio de la teoría de la falta en tanto que fundamento de la responsabilidad civil, hoy, está más que discutido.

Teorías novedosas han sido propuestas por maestros de la talla de Josserand, Saleilles, Stark. Son los casos, de las teorías del riesgo[7] y de las garantías[8]. Estas teorías, no obstante su influencia constatada en este dominio, no han podido dar un fundamento general a la responsabilidad civil[9]. Estas teorías han sido utilizadas por la jurisprudencia y el legislador con modestia. Al parecer, dos siglos después de la promulgación del Código civil, sobre el plan teórico en derecho común, una falta es necesaria para que sea comprometida la responsabilidad de una persona.

En esta línea de pensamiento, vale cuestionarse sobre una serie de aspectos que servirán de sostén para encarrilarnos en esta tarea de vislumbrar el nuevo perfil de la falta en el dominio de la responsabilidad civil. Primero: ¿Cómo la teoría de la falta ha podido subsistir dos siglos como fundamento de la responsabilidad civil de derecho común? Enseguida: ¿Es que la hegemonía de la teoría de falta tiene un carácter general o por el contrario, es que la falta deja su espacio a otras teorías en ciertos dominios? En caso afirmativo: Es necesario interrogarse sobre cuáles dominios y cuáles circunstancias han determinado ese flaqueo de la falta? ¿La proliferación de leyes especiales que prevén una responsabilidad sin falta, amenaza la exigencia de la falta en tanto que fundamento general de la responsabilidad civil de derecho común? ¿Cuáles son las técnicas utilizadas por la doctrina, la jurisprudencia y el legislador para mantener la idea de falta como fundamento de la responsabilidad? En fin: ¿Por qué es necesario dedicar un estudio al nuevo perfil de la falta?

El rol de la falta en el dominio de la responsabilidad civil contemporánea no está claro ni definido. El debate doctrinal parece inconciliable. De un lado, aumentan las leyes especiales en donde la falta no juega ningún rol, y de otro lado, la interpretación jurisprudencial se dirige progresivamente hacia una responsabilidad objetiva. Este contexto ha condicionado el desarrollo del derecho de seguros, rama que a su vez responde a la necesidad de reparación, no a la moralización de la vida social.

Ha surgido una falta sin matices de orden moral. Una falta que corresponde más bien, a un cambio radical de pensamiento y de filosofía social. El proceso de transformación de la falta ha sido uno de los más interesantes experimentados por figura alguna en el dominio del derecho privado. Por un lado, hoy contamos con una falta cada vez más alejada del subjetivismo de sus orígenes, con una falta objetiva (I). Por otro lado, la nueva fisonomía de la falta, no presenta ninguna coloración moral (II).

I – La falta objetiva.- La objetividad que ostenta la falta de hoy, se debe en gran medida a cambios estructurales, como la desaparición de su elemento subjetivo tradicional: la imputación (A), así como a la nueva técnica utilizada para su calificación: la apreciación objetiva (B).

A.- La desaparición del elemento imputación.- Después de definir e indicar, a título preliminar, las características de la imputación (a), abordaremos las consecuencias de la desaparición de este elemento en los casos de los enfermos mentales (b) para concluir con las repercusiones en el plano de la responsabilidad personal de los menores de edad (c).

a.- Definición y características de la imputación.- La imputación es la aptitud de rendir cuenta de sus actos. Corresponde exclusivamente a los seres humanos cuyas facultades mentales están intactas y actúan fuera de toda presión externa[10].

Un individuo considerado como capaz ante la ley es imputable siempre que pueda probarse que obró con plena comprensión del alcance de su acto, así como de las consecuencias de éste[11]. La imputación “es una operación mental consistente en atribuir una determinada consecuencia jurídica a un hecho o situación condicionante” [12]. Jiménez de Asúa afirma que imputar un hecho a un individuo es atribuírselo para hacerle sufrir las consecuencias.

Existen diferencias considerables entre imputabilidad y responsabilidad. La imputabilidad afirma la existencia de una relación de causalidad psíquica entre el hecho reprochable y la persona. La responsabilidad resulta de la imputabilidad. Es responsable quien tiene capacidad para sufrir las consecuencias del hecho.

Para imputar un hecho a un individuo es preciso que con anterioridad dicho individuo cuente con un mínimun de capacidad para discernir el alcance de sus actuaciones. Que sea una persona “responsable” de sus actos y de su propia conciencia.

La imputabilidad ha sido siempre el elemento subjetivo tradicional de la falta. La transformación de la falta está ligada a su desaparición. Un alienado no “razona” como una “persona normal”. Un menor no acciona como lo haría un adulto. La desaparición de este elemento subjetivo de la falta ha seguido el orden que venimos de esbozar.

b.- La desaparición de la imputación: Los alienados.- En principio, la carencia de conciencia por parte del agente trae consigo la “irresponsabilidad” de éste para reparar las consecuencias de su accionar. Severa para las víctimas del daño causado por una persona inconsciente, esta solución fue mantenida durante largos años por la jurisprudencia.

En Francia la situación fue profundamente transformada con la Ley del 3 de enero de 1968 que reformó el derecho de los incapaces mayores de edad. Esta norma no obstante tener como eje director el mejoramiento de la protección jurídica de los alienados, empeoró su situación en el plano de la responsabilidad civil. Fue retirado el beneficio de la “irresponsabilidad”.

El Artículo 489-2 del Código civil francés expresa lo siguiente: “quien cause un daño mientras está bajo el imperio de un trastorno mental, no está menos obligado a repararlo”.  La afirmación es la misma para la responsabilidad de los dementes[13]. El nuevo principio se ha pretendido extrapolar a la situación de los menores de edad. La cuestionante: ¿Por qué no aplicar esta disposición a los menores, si se trata de asuntos similares, ambos no cuentan con conciencia…?

El razonamiento es lógico, sin embargo, la Corte de Casación francesa nunca ha admitido la aplicación de la referida disposición a los menores[14]. La posición contraria era defendida por la doctrina. Ulteriormente el principio fue extendido a los menores, pero bajo otro fundamento, como indicaremos más adelante.

El referido texto enardeció el debate doctrinal entre los partidarios y detractores de la falta.  Para los primeros la referida disposición creaba un nuevo principio, extraño al derecho común de la responsabilidad por falta. Se basaban en la ubicación del referido texto en el Código civil así como al título de la ley. Sostenían que ese texto “se aplica exclusivamente a los incapaces mayores y no pone en duda la definición tradicional de la falta”. Concluyen que los individuos desprovistos de discernimiento – incluyendo los niños de baja edad – “continúan cubiertos por la irresponsabilidad”.

Los detractores del sistema clásico arguyen que el legislador no ha creado un régimen específico de reparación de los daños causados bajo el imperio de un trastorno mental. Simplemente, señalan, se ha sometido al alienado al derecho común. Apuntan que “…el mayor privado de razón responde de sus faltas, la exigencia de un elemento subjetivo desaparece, en consecuencia, la responsabilidad de todos los individuos desprovistos de discernimiento, alienado, demente o niño de baja edad puede ser comprometida bajo el fundamento del Artículo 1382”[15].

c.- La desaparición de la imputación: Los menores de edad.- Lo admitido por el legislador en 1968 para los alienados lo fue 16 años después por la Corte de Casación con respecto a los menores de edad. En fecha 9 de mayo 1984, la Asamblea Plenaria de la Corte de Casación francesa[16] dictó una impresionante serie de decisiones rendidas bajo el “efecto de repetición”[17]. El alcance de estas decisiones ha revolucionado la materia.

En una de estas decisiones – Sentencia Lemaire – la más solemne formación del alto tribunal francés consideró, con una fórmula de alcance general, que “…por declarar un menor de 13 años parcialmente responsable de las consecuencias del accidente de donde resultó él como víctima, los jueces han podido estimar que el menor había cometido una falta sin tener que verificar si él era capaz de discernir las consecuencias de su acto …la Corte de Apelación, que no está obligada a verificar si el menor era capaz de discernir las consecuencias de su acto, ha podido estimar sobre el fundamento del Artículo 1382 del Código civil que la víctima había cometido una falta que había producido la realización del daño…” (Negritas y subrayado añadido).

La sentencia anotada aporta una importante contribución a la definición de falta. Al desechar la noción de discernimiento, la Corte consagra la concepción objetiva de la falta por primera vez. Con anterioridad a la fecha, doctrina y jurisprudencia se habían pronunciado en favor de una falta revestida “subjetivismo”. La concepción se remontaba a los canonistas[18]. En esta óptica “espiritualista” la falta sólo podía emanar de un individuo dotado de razón. De esta lógica, niños de baja edad y alienados son “irresponsables” “desprovistos de discernimiento”.

El antecedente inmediato del cambio de concepción, es la referida Ley de 1968. Aunque, como hemos apuntado, esta disposición no tenía, en principio, aplicación al caso de los menores de edad, el elemento subjetivo de la falta, fue seriamente contestado. El discernimiento no era necesario. Así, irresponsabilidad y falta de discernimiento dejaban de ser sinónimos.

La Ley del 1968 creo el contexto del cambio. La doctrina instaba: “…un menor, no obstante fuera de estado de discernir las consecuencias de su acto, puede cometer une falta…”[19].  Dicho de otro modo, la conciencia sobre sus actos no es necesaria para comprometer la responsabilidad[20]. Sólo hacia falta una posición certera de la jurisprudencia.

Hoy la falta está constituida por la sola existencia de un comportamiento socialmente defectuoso. Un niño de baja edad, está comprometido desde que no ha actuado como lo hubiera hecho un individuo “prudente” colocado en las mismas condiciones. Así pasamos de un “principio de irresponsabilidad completa” del menor de baja edad a “la afirmación de una responsabilidad integral”[21].

El principio no sólo se limita a la responsabilidad personal. El cambio ha repercutido en otras esferas. En la Sentencia Gabillet de 1984, la Asamblea Plenaria conoció de un proceso en donde un niño de 3 años de edad mientras jugaba con un compañero en un columpio golpeó a éste con un bastón, produciéndole heridas considerables. La víctima demandó la responsabilidad del autor tomada en tanto que guardián de la cosa inanimada.  Esta pretensión fue admitida por la Corte de Apelación.

El recurso contra la decisión de los jueces de fondo sostenía que “…la imputación de una responsabilidad presumida implica la facultad de discernimiento…” que no podía existir en la especie en razón de la baja edad del niño. La Asamblea Plenaria desechó el medio invocado considerando que “…reteniendo que el niño menor tenía el uso, la dirección y el control[22] del bastón, la Corte de Apelación que no tenía, no obstante la baja edad de ese menor, la obligación de buscar si este tenía discernimiento, ha legalmente justificado su decisión”[23]  (Negritas y subrayado añadido).

La ausencia de discernimiento no hace obstáculo a la atribución de la calidad de guardián: El niño de baja edad puede – como el demente – ver su responsabilidad comprometida sobre el fundamento de los Artículos 1382 y 1384, Párr. 1ro. del Código civil[24].

La edificación de esta nueva concepción no fue fácil. La solución ha sido deplorada por importantes sectores[25]. La consideran extremadamente severa para los niños y alienados, quienes pueden ver su destino comprometido sin límite. Proponen la instauración, en la materia, de un sistema de seguros obligatorio. Señalan que “…el riesgo inherente al estado del menor de edad y de los enfermos mentales es el tipo mismo de esos casos que el seguro puede tomar en cuenta sin crear ningún peligro de “des-responsabilización”…”[26]

Razón por la cual hoy en día se habla de falta objetiva: La imputabilidad no juega ningún rol. Planteada la situación, surge la interrogante: ¿La falta objetiva continúa siendo falta? La respuesta nos introduce al próximo aspecto a examinar. La falta existe aún, pero apreciación no es la misma.

B.-La apreciación objetiva de la falta.- La falta es un error de conducta. Esto no es contestado. Doctrina y jurisprudencia están de acuerdo. Ahora bien ¿Cómo saber si el autor de un daño ha cometido tal error? Para estos fines es necesario escoger entre la apreciación in concreto o subjetiva y la apreciación in abstracto u objetiva. Después de definir cada una y haber indicado la preferida por la jurisprudencia (a) analizaremos la influencia de dicha técnica sobre la fisonomía actual de la falta (b).

a.- Apreciación in concreto Vs. Apreciación in abstracto.- Apreciar la falta in concreto, es examinar el estado del alma del agente. Buscar si su conciencia le reclama alguna cosa.  Contrariamente, apreciar la falta in abstracto, es preguntarse lo que hubiere hecho otra persona en las mismas circunstancias. Proceder por comparación a la conducta de un tipo abstracto.

La propuesta doctrinal refrendada por la jurisprudencia sostiene que la falta civil es una falta objetiva, en oposición a la falta subjetiva que necesita una búsqueda subjetiva. Es analizar el estado del alma del agente. Según esta corriente, la falta objetiva es suficiente para comprometer la responsabilidad civil. Se traza una frontera neta entre la responsabilidad civil y la responsabilidad moral.  Es decir se “desculpabiliza la falta civil”[27]. Apunta Henri Mazeaud que “…la responsabilidad por “falta objetiva” no es una responsabilidad sin falta…” Es una cuestión de técnica de apreciación.

La apreciación in abstracto u objetiva exige la comparación del autor del daño a un tipo abstracto[28]. Eso no significa que ningún elemento concreto es tomado en cuenta. Para juzgar si un médico ha cometido una falta, es necesario preguntarse no solamente lo que hubiere hecho un “médico tipo”, sino lo que ese médico hubiera hecho en las mismas circunstancias. Las circunstancias externas son tomadas en cuenta, es decir aquellas extrañas al autor del daño.  Contrariamente no serán tomadas en cuenta las circunstancias internas. Sería revenir a la apreciación in concreto.

La distinción entre las circunstancias externas e internas es sutil. No será comparada la conducta de un demente con la de un demente, ni la conducta de un menor con la de un menor, sino a la de un individuo “normal. Se decidirá que ellos han cometido una falta desde el momento en que esa “persona normal” no hubiera actuado como ellos.

b. Perfil de la apreciación in abstracto u objetiva.- Toda falta supone una discordancia entre lo que un individuo hizo y lo que debió haber hecho. Desde antes de la referida Ley del 1968, la doctrina dominante y, de manera implícita la jurisprudencia, habían optado a favor de la apreciación in abstracto u objetiva. Con la reforma, fue impuesta expresamente esta apreciación. Es preciso marcar sus límites. La referencia abstracta puede y debe ser atenuada por la toma en consideración de ciertos elementos concretos – propios a la especie a juzgar – siempre y cuando esos elementos no sean estrictamente personales del autor del daño. Tomar en cuenta la actividad ejercida y las circunstancias de hecho en las cuales el daño ha sido causado. Preguntarse no lo que hubiera hecho en general un buen padre de familia, sino lo que hubiera hecho en las circunstancias dadas.

Sectores conservadores de la doctrina francesa condicionan el nuevo matiz del fundamento de la responsabilidad civil al siguiente análisis: “…La falta ha desaparecido si la moral ha desaparecido, es decir, si no hay moral en la sociedad…”. En teoría, una opinión en contra de esta afirmación, resultaría apocalíptica. En la práctica otra es la realidad.

II.-La falta sin moral o la moral de la seguridad.- El cambio de filosofía social frente a la materialización de daños y a los mecanismos de reparación, es el factor primero de la “desmoralización de la falta”. La evaluación y reparación del daño ocupa el lugar preferencial. Este proceso debe ser tratado desde el punto de vista de la presión ejercida por la filosofía “victimalista” (A) y del roce antagónico entre la corriente social (B) y moralizadora (C).

A.-La falta frente a la corriente “victimalista”.- La crisis que enfrenta la responsabilidad civil desde finales del siglo pasado y las dificultades de la hegemonía de la falta tiene sus raíces en la extrema simpleza de las reglas puestas en obra en 1804. Mientras el Código consagra desarrollos substanciales a otras figuras, sólo 5 Artículos conciernen a la responsabilidad civil.

El nuevo perfil de la falta está ligado a la influencia de la corriente victimalista y a la desaparición progresiva de toda referencia a la falta en las disposiciones del Código. El desarrollo de responsabilidades “objetivas” marca el “pretendido” fracaso de la falta y la transición a una responsabilidad modernizada. La idea del riesgo y la satisfacción de intereses a la víctima predominan.

Hoy como ayer, pero tomando vías diferentes, la responsabilidad civil responde a un imperativo de justicia. Se designa a quien tendrá el deber de reparar el daño, no en función de situaciones puramente contingentes, sino porque el comportamiento en causa aparece, de una manera o de otra, culposo.

La razón del cuestionamiento de la responsabilidad civil de los alienados no reside en la necesidad de redefinir la noción de falta, sino en la preocupación de acordar a las víctimas una justa indemnización.

La jurisprudencia, obligada por los textos disponibles, ha reformado el régimen de la prueba para ofrecer más garantías a la indemnización. Para favorecer la prueba de la falta, los jueces, han progresivamente admitido “la prueba por presunciones”, en hipótesis donde manifiestamente tal no fue la intención del legislador. Estas maniobras denuncian la dificultad de salir del sistema actual. Los jueces han sacado el mejor provecho de los textos existentes. Han edificado sobre los lineamientos de 1804 una teoría que responde a las necesidades nuevas.

La responsabilidad ha extendido su dominio y ha ampliado sus principios. Este proceso no se ha presentado sin tropiezos. Dos corrientes se han disputado la presea reforzando y atenuando la corriente victimalista: Corriente social, que consiste en hacer de la responsabilidad civil un arma de defensa social que restablezca el equilibrio entre la víctima y el autor del daño, y, Corriente moralizadora, que consiste en hacer de la responsabilidad civil un principio moralizador.

B.-Corriente social.- La jurisprudencia se ha esforzado en asegurar una reparación a la víctima cuando existe desproporción de fuerzas. Es la llamada protección de los débiles. A esos que amenazan el desarrollo del maquinismo y las nuevas tecnologías.

Esta corriente tomó dimensiones importantes, a través del desarrollo de la responsabilidad por el hecho de las cosas. Todo se materializó al unísono con la tendencia moderna de reparar los daños sufridos por la colectividad, daños reparados por las grandes empresas, por los seguros, por la seguridad social, o por diversos fondos de garantías.

Dónde radicaba la necesidad de una mayor protección a la víctima: En la dificultad de probar la falta. Para socorrer la víctima, la jurisprudencia, en lugar de negar la necesidad de la falta – teoría del riesgo – recurrió a la técnica de presunciones. El análisis de la evolución de interpretación del Párrafo 1ero. del Artículo 1384 nos arroja importantes datos. Abordaremos el extraño reforzamiento de la técnica (a) antes de referirnos a su extensión de un dominio a otro (b).

a.- Reforzamiento de las presunciones.- A partir de 1919, se admite que las presunciones sólo cedían delante de la prueba de una causa extraña. A partir de 1931, fue admitido que el hecho de un tercero no constituía una causa extraña, salvo que reúna los caracteres de la fuerza mayor – imprevisible, irresistible y exterior –. Después de 1939, la Corte de Casación francesa exigía las mismas condiciones a la falta de la víctima cuando era presentada como causa de la liberación del guardián. Se trata del inicio de la interpretación restrictiva de la fuerza mayor.

Un movimiento de retroceso surgió con la interpretación amplia de la fuerza mayor, extendiendo su efecto exoneratorio al hecho de terceros y al hecho no culposo de la víctima. En 1964, las Cámaras Reunidas pusieron fin a la controversia de saber si la falta de víctima podía ser oponible a los padres que demandan reparación del perjuicio sufrido. La Corte de Casación se pronunció con la afirmativa.

Un movimiento inverso al péndulo se produjo con la célebre sentencia Desmares, rendida por la 2da. Cámara Civil de la Corte de Casación francesa en fecha 21 de julio de 1982. Se consideró que la falta de la víctima – a menos de tener los caracteres de la fuerza mayor y de suprimir la responsabilidad del guardián – no podía exonerar parcialmente al guardián de la cosa inanimada. Esta jurisprudencia – todo o nada – fue adoptada posteriormente por la Cámara Criminal. Con la Ley del 5 de Julio de 1985, una de las razones principales de la sentencia Desmares desapareció, de ahí, el nuevo cambio jurisprudencial. Desde el 6 de abril de 1987 hasta hoy, nueva vez es posible la exoneración parcial del guardián por la falta de la víctima.

b.- Extensión del Párr. 1ero. del Artículo 1384: Del hecho de las cosas inanimadas al hecho del hombre.-  Con la sentencia de las Cámaras Reunidas del 13 de febrero de 1930 se rechazó toda distinción entre las cosas. Fue desechado el criterio de cosas peligrosas y cosas inertes. Se instauró el criterio de una intervención “activa” de la cosa.  Este concepto no requiere la intervención material de la cosa[29].

Después de 1939, se admitió que el Párrafo 1ero. del Artículo 1384 podía ser aplicado cada vez que la cosa inanimada era la causa generadora del daño. Se trata de una sentencia de extensión del dominio del referido texto. Autores sostienen que la aplicación del criterio de intervención “activa” conduce al retorno disfrazado al sistema anterior que permite al guardián liberarse por la prueba de la ausencia de falta.

La corriente social se manifiesta igualmente sobre el terreno de la responsabilidad del hecho del otro. La abundante jurisprudencia sobre el ejercicio de las funciones en materia de responsabilidad del hecho de los préposés y la responsabilidad de los padres por el hecho de sus hijos menores así lo demuestran.

C.-Corriente moralizadora.- Revela la influencia de esta corriente en la materia la reticencia jurisprudencial sobre dominios importantes. Razón: La condenación en reparación contravenía la moral. Esta posición es condenada férreamente por la doctrina. Hasta una reciente variación jurisprudencial los tribunales descartaban la posibilidad de acordar reparación a los daños y perjuicios sufridos por las concubinas[30]. El fundamento de la negativa era la falta de legitimidad. Esta posición, inmutable en sus inicios, fue transformada en Francia en el año 1970, cuando la Cámara Mixta rompió con la reserva hecha en caso de concubinato adulterino.

Las consideraciones de índole moral, ejercían y ejercen aún, aunque en menor proporción, una fuerza de fricción para el desarrollo de campos importantes. Impedía la aplicación del Párr. 1ero. del Artículo 1384 en favor de las personas transportadas benévolamente. Esta posición inicial fue cambiada con la decisión de la Cámara Mixta en fecha 20 de diciembre de 1968.

Consideraran sectores doctrinales que la jurisprudencia no ha alterado el fundamento de la responsabilidad. La idea de falta se encuentra subyacente. La jurisprudencia, según estos, solo ha creado una obligación “determinada” o “de resultado” de seguridad, cuya violación constituye una falta, como toda inejecución de una obligación.

Los inconvenientes de responsabilidades subordinadas a la prueba de una falta han sido denunciados desde finales del Siglo XIX. La ruptura con la falta se ha presentado como una necesidad. El flaqueo ha sido ineluctable. Este movimiento no se ha traducido en su desaparición total. La falta que ha sabido resistir, adaptándose a las nuevas exigencias de la época.

La existencia de responsabilidades llamadas de pleno derecho prohíbe evidentemente hacer de la falta el fundamento técnico de la regla. Esto no se opone a que ella continúe siendo el fundamento racional. Ha sido solamente delegada del debate judicial a fin de garantizar una mejor protección de las victimas. Esta permanencia de la falta como fundamento no debe por tanto menospreciar el aporte de la teoría del riesgo. Seria incorrecto subestimar la posición real de esta teoría en la materia.

La situación actual parece estable. La falta ve su rol limitado a las solas hipótesis donde la ley hace formalmente referencia. La evolución, la falta continúa presente detrás ciertas nociones que han sido propuestas. La falta conserva sobre las demás responsabilidades llamadas “objetivas” una enorme ventaja. Mientras los Artículos 1382 y 1383 constituyen la expresión de un principio general[31], con vocación a ser aplicada en todas las ramas del derecho privado. No existe disposición comparable que consagre un principio general de responsabilidad sin falta.

El inicio del fin de la evolución de la falta, no llegará por mucho tiempo. Nuestra sociedad se enfrenta a nuevos retos y nuevas realidades. Hoy existe un interés creciente de solidaridad frente a las víctimas que las reglas clásicas de la responsabilidad no permiten indemnizar. Razón: Falta de responsable identificable o solvente. La creación de fondos de garantías para los accidentes de tránsito, para los desastres ecológicos, para las enfermedades nosocomiales o para las víctimas del terrorismo son las alternativas jurídicas-económicas propuestas por los llamados “países desarrollados”. Estas ideas se anuncian como la vanguardia de la responsabilidad.

La situación actual de la responsabilidad civil es muy delicada. Todos los rincones del Código civil han sido explotados y no se vislumbra como podrían ser descubiertas otras responsabilidades sin falta. Sólo se podría hacer frente a las futuras necesidades de las víctimas mediante leyes especiales. Nuestro sistema sólo cuenta con la falta. El descubrimiento del principio de precaución y sus potenciales aplicaciones nos conducen a considerar que esta se refiere a un mismo tipo de responsabilidad por falta probada o de una versión simplemente modernizada de la obligación de prudencia y de diligencia.

[1] A principios del Siglo XVII Grotius propuso una fórmula parecida al Artículo 1382 y Domat la retomó decenios después. La importancia del texto la condensa H. Mazeaud cuando afirma que “es una de las grandes reglas de equidad que pudiera ella sola, resumir el derecho entero”.  H. Mazeaud, Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, T. 1, 6e éd. 1985, por André Tunc, ed. Montchrestien, P. 16.-

[2] Los jueces de fondo establecen soberanamente los hechos que sirven de base a la calificación de la falta, siempre que “…no desnaturalicen esos hechos; pero la calificación de la falta es una cuestión de derecho, sujeta al control de la jurisdicción de casación…”. B. J. 20 oct. 1958.-

[3] La Corte francesa en fecha 28 de febrero de 1910 consideró que “la corte de casación aprecia si los hechos soberanamente constatados por los jueces de fondo presentan los caracteres jurídicos de la falta y compromete la responsabilidad de su autor”. Decir que un hecho es una falta es pasar del terreno del hecho al del derecho. Esta posición ha traído consigo fuertes debates doctrinales, hasta la hora, inconciliables. El poder de la Corte de Casación es amplio, ella no solamente verifica la existencia de la falta, sino también su gravedad.-

[4] El Consejo Constitucional de la República Francesa, reafirmó este principio 1992 y 1999.-

[5] Le Tourneau señala que “…los Artículos 1382 y 1383 permiten proteger las víctimas de cualquier daño que sea, comprendiendo los más inéditos, suscitados por los desarrollos técnicos…”. La responsabilidad subjetiva tiene una vocación universal. “…cuando ninguna otra vía jurídica existe, ella está ahí, preparada…”. La metamorfosis contemporáneas y subrepticias de la falta subjetiva, PUF 1998, Pág. 31 y 32.-

[6] Viney, Geneviève, Por o en contra de un principio general de responsabilidad civil por falta. Estudios Ofertados a Pierre Catala, Ed. Litec 2001 – El derecho privado francés a finales del siglo XX.-

[7] Esta teoría fue defendida en Francia en 1897 por Saleille y Josserand. Sostenían que toda actividad culposa o no, crea un riesgo de daños, si este riesgo se realiza, incumbe al autor de la actividad asumirlo, sobre todo si él se aprovecha de esta situación. La aparición de la teoría del riesgo constituye una verdadera revolución, pues hasta ese entonces la teoría clásica de la falta era admitida sin discusión. Esta teoría tuvo un gran éxito en doctrina y fue coronada con la Ley francesa del 9 de abril de 1898 que creo un derecho excepcional en favor de las víctimas de accidentes de trabajo.-

[8] Tesis doctoral de Boris Stark (Buscar).-

[9] Planiol fue adversario de las teorías propuestas. Sus vigorosas críticas contribuyeron al declive de las novedosas tesis.-

[10] Lexique des termes juridiques, Raymond Guillien te Jean Vincent, 13e édition, 2001, Dalloz, Pág. 297.-

[11] Véase: Osorio, Manuel, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Editorial Heliasta, 26e edición.-

[12] Ídem.-

[13] En fecha 4 de mayo de 1977, la Segunda Cámara Civil de la Corte de Casación francesa, afirmó que el Artículo 489-2 “…no prevé ninguna responsabilidad particular y se aplica a todas las responsabilidades previstas por los Artículos 1382 y siguientes del Código Civil…”. Véase: D. 1978, note Legeais, RTD civ. 1977. 772, obs. Durry.-

[14] No obstante, la Primera Cámara de la Corte de Casación francesa afirmó en fecha 20 de julio del 1976 que “…la obligación de reparación prevista en el Artículo 489-2 concierne a todos los mayores y menores, que, bajo el imperio de un trastorno mental han causado un daño a otro, la responsabilidad civil de un menor, que se beneficie de un no ha lugar en un proceso penal en razón de su estado de demencia es en buen derecho retenida…”.-

[15] Viney, Geneviève, Reflexiones sobre el Artículo 489-2 del Código Civil, RTD civ. 1979.251.-

[16] La Corte de Casación francesa cuenta con formaciones especiales. Cada una responde a una situación especial y determinada. La formación mixta que responde a la divergencia de criterios entre los jueces de fondo y una de las cámaras de la Corte de Casación; la formación en asamblea plenaria – la más solemne – responde a una cuestión de derecho cuya interpretación originó una divergencia de criterios entre dos o más cámaras de la Corte de Casación.-

[17] Esta técnica consiste en acumular varios expedientes de características similares y pronunciarse respecto a ellos de manera idéntica, con “Considerandos” de principio mediante una fórmula con vocación a ser aplicada en otras especies.-

[18] La concepción supone la reunión de dos elementos: Material: el comportamiento de una persona es diferente al que hubiera tenido un hombre prudente colocado en las mismas circunstancias. Psicológico: ese comportamiento puede ser reprochado a su autor, pues él estaba consciente de lo que hacía, usaba su libre albedrío.-

[19] Posición reclamada por una gran parte de la doctrina. Desde la primera edición – 1931 – del Tratado teórico y práctico de la responsabilidad civil delictual y contractual, nos. 456 s.-

[20] En el dominio del derecho penal, la concepción clásica perdura.-

[21] Viney, Geneviève, JCP, 1985. i. 3183, No. 1.-

[22] La guarda, se define de esta manera, después de la célebre sentencia Franck dictada por las Cámaras Reunidas en fecha 2 de diciembre de 1941. El guardián es aquel que domina de hecho la cosa, pues se sirve – uso – decide de la finalidad de son empleo – dirección – y está en posición de evitar que no funcione anormalmente – control –.-

[23] A. Plenaria de la Corte de Casación francesa, 9 de mayo del 1984, Gabillet C. Noye. D. 1984. 525, 3e. Arrêt, concl. Cabannes, Note Chabas, JCP 1984.II.20255, 1er. Arrêt, note Dejean de la Batie.-

[24] La cuestión es delicada como se ilustra a continuación: Un niño de ocho años se levantó bruscamente después de haber permanecido un tiempo escondido debajo de una mesa,  inmediatamente se puso a correr chocando con otro niño que transportaba un envase de agua caliente. Este último resultó con quemaduras considerables. La responsabilidad del niño inquieto fue descartada por los jueces de fondo: “…el comportamiento del niño, tomando en cuenta su baja edad, no puede ser considerado como constituyendo una falta… su accionar era perfectamente previsible y natural en el contexto en el que se produjo el daño…”  Esta decisión fue anulada por la Corte de Casación: “…tal comportamiento constituía una falta que produjo el daño…”. Cass. 2e. civ., 28 de fevr. 1996, D. 1996, jur. P. 602, obs. F. Duquesne, D. 1997, Somm. P. 28, obs. D. Mazeaud, RTD civ. 1996, p. 628, obs. P. Jourdain, JCP 1996, I, no. 3985, no. 14, obs. G. Viney.-

[25] R. Legeais, chr. Prec. D. 1984.239.-

[26] Viney, Geneviève, La reparación de los daños causados bajo el imperio del estado de inconciencia: una transferencia necesaria de la responsabilidad hacia el seguro.  JCP 1985. II 3189, no. 22; Legais, El menor y la responsabilidad civil, la búsqueda del verdadero alcance de las sentencias de la Asamblea Plenaria del 9 de mayo de 1984. Melanges Cornu, 1994.253 y ss.-

[27] Mazeaud, H., La “falta objetiva” y la “responsabilidad sin falta”, Dalloz Sirey, 1985, 3e Cahier, Chronique, A-3.-

[28] El buen padre de familia del Artículo 1137 del Código civil.-

[29] El interés es hacer pesar la responsabilidad sobre una persona solvente. Este interés condicionó la aparición de la noción de guarda de la estructura, que permite designar un fabricante o en toda caso a un profesional frecuentemente asegurado, como responsable.-

[30] (sentencia dominicana)

[31] Los artículos 1382 y 1383 conforman no sólo el principio general con respecto a la responsabilidad por falta, sino que, igualmente de la responsabilidad civil en su conjunto donde los casos de responsabilidad objetiva aparecen como simples excepciones.-