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b.- Críticas al nuevo régimen: Similitud al régimen de la responsabilidad sobre las cosas inanimadas.- Como hemos apuntado, para la existencia de la responsabilidad parental, no es necesario que la responsabilidad del menor sea buscada y pronunciada previamente. Lo dicho, nos permite afirmar que se trata de una responsabilidad autónoma y como han afirmado ciertos autores “de una responsabilidad automática”.

El cambio de naturaleza de la responsabilidad parental hace que ésta repose sobre la idea de “riesgo”. En ese sentido sostiene A. Benabent que “(…) para los terceros y la sociedad, los menores de edad son incuestionables generadores de riesgos superiores al promedio, por un lado porque son inexperimentados e imprudentes y por otro lado porque son insolventes; corresponde pues a sus padres soportar este riesgo (…)”[41]

Una gran parte de la doctrina se muestra en desacuerdo con esta interpretación del párr. 2do. del artículo 1384. Consideran que la solución retenida mezcla géneros de responsabilidad diferentes. Afirman que la solución avanzada conduce a considerar que los menores, al igual que las máquinas, son instrumentos o cosas capaces de generar daños y riesgos. Sostienen que en el estado actual de las cosas – después de 1984 – no existía ninguna laguna jurídica que permitiera justificar una responsabilidad parental independiente a la responsabilidad de los menores Han llegado a denunciar que “(…) a través del prisma de la responsabilidad civil se percibe a los hijos, no como una oportunidad o una gracia, sino como un riesgo, como una cosa peligrosa (…)”[42]

Observa otro autor que “(…) es anormal que una víctima sea desfavorecida cuando un menor es el autor del daño y no pueda obtener reparación por el hecho de su minoridad.  Pero es igualmente anormal caer en el exceso inverso y acordarle una indemnización a la que éste no hubiera podido pretender en lo absoluto (…)”[43]

No obstante las fuertes críticas enarboladas en contra del cambio de naturaleza de la responsabilidad parental – de una responsabilidad de garantía a una responsabilidad de sustitución – la Corte de Casación francesa y nuestro cuestionable artículo 69 del NCM, se muestran determinados a crear en la  responsabilidad parental una especie de sistema de indemnización automática, ciertamente similar al que pesa sobre el guardián de la cosa inanimada. En efecto, se es responsable por los hechos de los hijos menores, como se es del hecho de las cosas inanimadas que están bajo su guarda, desde el instante en que éstos juegan un rol activo en la producción del daño.

[1] La jurisprudencia ha considerado que las diferentes responsabilidades por el hecho de otro previstas en el artículo 1384 del Código civil no son acumulativas sino alternativas. Civ. 2e., 18 mars 1981 : Bull. civ. II. no. 69; Cass. crim., 2 oct. 1985, No. 84-92:443, Bull. crim., No. 294. –

[2] Decreto Congresional No. 58, promulgado el 4 de julio de 1845. Mediante este decreto adoptamos los códigos franceses de la Restauración de 1832 en su idioma original. El Ministro de Justicia e Instrucción Pública, Tomás Bobadilla, en fecha 26 de febrero de 1846 señaló que los textos traducidos del idioma francés debían ser adecuados a nuestro ordenamiento interno. –

[3] Nuevo Código del Menor, Ley No. 136-03 del 7 de agosto de 2003. –

[4] Véase, “Responsabilidad civil de los padres”, Gaceta Judicial, 21 de enero a 4 de febrero de 1999, Víctor Joaquín Castellanos. –

[5] El párr. II del artículo 69 del NCM indica lo que se transcribe a seguidas: “La responsabilidad prevista en este artículo se aplicará, asimismo, a los tutores o a las personas físicas que ejerzan la autoridad parental o la guarda de derecho o de hecho sobre los menores”. La aplicación de esta disposición puede dar lugar a soluciones que se divorcian de la lógica natural de esta figura. Un tutor o bien cualquier persona física o moral que tenga la guarda jurídica de un menor, perfectamente puede ser declarado responsable bajo la responsabilidad general por el hecho del otro contenida en el párr. 1ero. del artículo 1384, pero nunca bajo el régimen especial de la responsabilidad parental. Esta responsabilidad tiene particularidades especiales que sólo se pueden atribuir a los padres. – Cass. 2e. civ., 25 janv. 195, no. 92-18.802, Bull. civ. II, no. 29 ; Cass. 2e. civ., 18 sept. 1996, no. 94-20-580, Bull. civ. II, no. 217; CA Orleáns, 29 juin 1998, SA Shlumberger c/ Fernández et autres, JCP éd. G. 1999, IV, no. 2474, Cass. Crim., 28 juill. 1949, s. 1950, 1. p.54. –  Lo dicho lo constata el hecho de que la jurisprudencia francesa nunca ha permitido condenar a un tutor bajo el título de esta responsabilidad, reservada exclusivamente a los padres. Se trata de una disposición lamentable y peligrosa, pues se corre el riesgo de crear un régimen jurídico “frankenstein”, en cuyo ámbito sería imposible contar con principios fijos y coherentes. –

[6] Véase, “El nuevo perfil de la falta en la responsabilidad civil”, Gaceta Judicial, año 9, número 203, 16 de marzo del 2005, p. 26-31, Cristian Alberto Martínez. –

[7] Vale señalar que esta transformación del fundamento de la responsabilidad parental ha sido lenta y razonada, ya que al tratarse de transformaciones importantes, la alta jurisdicción francesa siempre ha preferido esta técnica. –

[8] Han sostenido importantes sectores de la doctrina francesa que esta sentencia “(…) constituye una de las decisiones más importantes de finales del siglo pasado en materia de responsabilidad civil (…)“ D. 1997, no. 33, Chronique, Christophe Radé, Le renouveau de la responsabilité du fait d´autrui (Apologie de l`arrêt Bertrand…). –

[9] Bull. civ. II, no. 56 ; D. 1997.265, note Jourdain et somm. 290. obs. D. Mazeaud ; J. C. P. 1997. II. 22848 concl. Kessous et note Viney ; Resp. civ. et assur. 1997, chron. 9. Leduc ; Gaz. Pal. 1997.2.572, note Chabas et 19 mars 1998, note Puill ; Dr. fam. 1997, No. 83, note Murat (1^er. Esp) ; Petites affiches du 15 septembre 1997, note Lebreton.- Previamente – Références Juris-Classeurs: J.-Cl. Civil, Art. 1382 a 1386 ou Notarial Répertoire, V.  Responsabilité civile, Fasc. 141, par Antoine Vialard. –

[10] El « Atendido » de esta sentencia que amerita más atención en el presente análisis es el siguiente: “(…) La corte de apelación ha exactamente enunciado que sólo la fuerza mayor o la falta de la víctima puede exonerar al padre de la responsabilidad de pleno derecho incurrida por los daños causados por su hijo menor que habita con él.  La corte no tenía que buscar la existencia de una falta de vigilancia del padre”. –

[11] V. Cass. 2^e. civ., 12 oct. 1955 : D. 1956, p. 301, note R. Rodière; JCP 1955, éd. G. II, 9003, note P. Esmein; – 20 juill. 957 : D. 1958, p. 111, note E. Blanc, – 31 janv. 1958 : JCP 1958, éd. G. II, 22336, note Ch, Feddal. –

[12] Nuestra jurisprudencia ha sostenido que “(…) la víctima no tiene que probar la mala educación ni los malos ejemplos recibidos por el menor causante del daño puesto que el artículo 1384 del Código civil establece una presunción de falta, no corresponde a la parte perjudicada por el hecho de un menor probar que dicho hecho fue debido a la mala educación y a los malos ejemplos dados por la madre contra la buena disciplina doméstica (…)” Cas. 10 octubre de 1936, B. J. 315, pág. 524, Manuel Ubaldo Gómez, hijo, Repertorio Alfabético de la Jurisprudencia Dominicana, V. Segundo. –

[13] Les Obligations, Malaurie et Aynès, 1995-1996, Cujas, p. 80-81. –

[14] Cass. 2e. civ. 12 oct. 1955 : D. 1956, p. 301, note Rodière; 20 juill. 1957 : D. 1958, p. 111, note Blanc. –

[15] Cass. 2e. civ. 12 oct. 1955 : D. 1956, p. 301, note Rodière. –

[16] P. O. Ollier, La responsabilité civile des pères et mères, LGDJ, 1960.

[17] H, L. Mazeaud et A. Tunc, Traité, t. 1, 6^e. éd., nos. 776 et s. –

[18] A. Tunc, L´enfant et la balle. Réflexions sur la responsabilité civil et l´assurance : JCP 1966, éd. G, I, 1983.-

[19] B. Starck, Droit civil. Les Obligations, 1er. éd., nos. 717 et s. –

[20] La jurisprudencia exigía la prueba de la falta del menor o bien el carácter ilícito de su acto. Cass. 2e. civ., 13 juin 1974 : Bull. civ. II. no. 198. –

[21] Cass. ass. plén., 9 mai 1984 : Bull. civ. ass. plén., no. 2; D. 1984, concl. J. Cabannes, note F. Chabas; JCP 1984, éd. G, II. 20255 note N. Dejean de La Batie; JC 1984, éd. G, II, 20291, rapp. Fedou; RTD civ. 1984, p. 508, obs. J. Huet. –

[22] Cass. ass. plén., 9 mai 1984 : Bull. civ. ass. plén., no. 3; D. 1984, concl. J. Cabannes, note F. Chabas; JCP 1984, éd. G, II. 20255 note N. Dejean de La Batie; JC 1984, éd. G, II, 20291, rapp. Fedou; RTD civ. 1984, p. 508, obs. J. Huet. –

[23] Cass. ass. plén., 9 mai 1984 : Bull. civ. ass. plén., no. 1; D. 1984, concl. J. Cabannes, note F. Chabas; JCP 1984, éd. G, II. 20255 note N. Dejean de La Batie; JC 1984, éd. G, II, 20291, rapp. Fedou; RTD civ. 1984, p. 508, obs. J. Huet. –

[24] D. Mazeaud, Famille et Responsabilité, Le droit privé français a la fin du XXe. Siècle, Etudes offertes a Pierre Catala, éd. Litec, 2001, no. 9. –

[25] Con esta serie de decisiones la Asamblea Plenaria ha dotado a los menores de una “capacidad delictual” según la expresión de J. Carbonnier en Droit civil, Les personnes, PUF 2000, spéc., no. 109. –

[26] H. Mazeaud, R. Dalloz-Sirey, 1985, 3e. Cahier, Chronique, A-3, p.13-14. –

[27] Cass. ass. plén., 9 mai 1984 : Bull. civ. ass. plén., no. 4; D. 1984, concl. J. Cabannes, note F. Chabas; JCP 1984, éd. G, II. 20255 note N. Dejean de La Batie; JC 1984, éd. G, II, 20291, rapp. Fedou; RTD civ. 1984, p. 508, obs. J. Huet. –

[28] La redacción de los términos de esta sentencia es idéntica al contenido del artículo 69 del NCM. En ambos casos se utiliza la expresión “causa directa”. Contrario a Francia, contamos con textos rectilíneos que contienen la situación. Irónicamente aunque los franceses poseen instituciones y avances legales que distan considerablemente de nuestro incipiente sistema, el legislador francés permite cierto margen para la recepción de las realidades cambiantes de su comunidad. Esta técnica permite abordar los cambios sin modificaciones legales invertebradas y periódicas. Esta tarea de adecuación de la norma es dejada a los intérpretes naturales de la ley: los jueces. No obstante lo anterior, en nuestro país existe un marcado interés por reglarlo todo de una manera rígida, sin lugar a dudas se trata de un reflejo del subdesarrollo sistémico en el que llevamos décadas incrustados. –

[29] El vaticinio devino inevitable con la sentencia “Blieck” del 29 de marzo de 1991 – JCP 1991, éd. G, II, 21673, concl. Dontenwille, note J. Ghestin; D. 1991, p. 324, note Ch. Larroumet – Con esta decisión la jurisprudencia ha creado un régimen de responsabilidad de pleno derecho a cargo de las personas que tengan la guarda de otro, de ahí, que sería ilógico, al decir de las plumas más autorizadas, mantener para el padre y la madre un régimen de presunción simple de falta. –

[30] D. Mazeaud, op. cit. no. 12. –

[31] Por “fuerza mayor” debe entenderse toda causa extraña que presente los caracteres de imprevisible e irresistible. Ahora bien, surge la interrogante de saber si este hecho o acontecimiento externo debe apreciarse con relación al menor o con relación a los padres. El concepto de “responsabilidad por el hecho del otro” nos empuja, en un primer momento, a entender que debe apreciarse el hecho de fuerza mayor con relación al menor y no a los padres. Sin embargo, el texto del párrafo 5to. del artículo 1384 nos impone una solución contraria. Dispone el referido texto que el padre y la madre son responsables a menos que “prueben que les ha sido imposible evitar el hecho que da lugar a la responsabilidad”. Sobre la evolución de los caracteres de la fuerza mayor, véase: Paul-Henri Antonmattei, Ouragan sur la force majeure, JCP, éd. G. no. 7, Doctrine, 3907, p. 83-84. –

[32] De manera un poco extraña, los aires de este principio se encuentran en nuestra jurisprudencia desde 1930. En efecto, aunque no de manera constante, nuestro más alto tribunal, de justicia sostuvo que la responsabilidad del padre y de la madre, según el artículo 1384 del Código civil, tiene lugar a menos que éstos prueben que les ha sido imposible evitar el hecho perjudicial cometido por el hijo, circunstancia que, por ser materia del hecho, queda sometida a la soberana apreciación de los jueces del fondo. Cas. 24 de octubre de 1930, B. J. No. 243, P. 18. Repertorio Alfabético de la Jurisprudencia Dominicana, Manuel Ubaldo Gómez, hijo, V. Primero, pág. 243, no. 1201. –

[33] Anteriormente a la sentencia “Bertrand” la responsabilidad de los padres estaba fundada sobre una presunción simple de falta. En estas condiciones la exigencia de una “cohabitación” con ellos al momento del hecho dañoso era justificable. Estos podían “educar” y “vigilar” a sus hijos menores que residían con ellos. Después de la sentencia precitada se trata de todo lo contrario. La condición de “cohabitación” pierde su utilidad. Sostiene la doctrina que como la ley hace referencia a esta “cohabitación” el concepto de ésta debe adecuarse al nuevo criterio objetivo de este régimen de responsabilidad. Apunta sobre este particular G. Viney  que “(…) a partir del momento en donde se trata de una responsabilidad de pleno derecho, las condiciones de guarda y cohabitación pierden su razón de ser. En efecto, esta transformación no toca solamente los efectos de la responsabilidad, sino que modifica su fundamento. A partir de esto lo que justifica la responsabilidad parental no es el interés de sancionar la mala educación y vigilancia insuficiente, es la voluntad de dar a la víctima de los daños causados por un menor una garantía de indemnización, a cargo de los responsables naturales del menor que son su padre y madre (…)”. Esta posición ha encontrado eco en otros doctrinarios que han considerado que la jurisprudencia debe minimizar el alcance de la condición de “cohabitación”. Esta propuesta al parecer es la tendencia de la Corte de Casación francesa toda vez que el mismo día en que fue dictada la referida sentencia “Bertrand”, la misma 2da. Cámara Civil de la Corte de Casación en otra especie decidió que “(…) el ejercicio de un derecho de visita a la residencia de uno de sus padres no hace cesar la cohabitación del menor con el padre que ejerce el derecho de guarda (…)”. – Cass. 2e. civ. 19 février 1997, Samda c/ MACIF : JCP 1997, édition G. IV, 834; Gaz. Pal. 145 mars 1997, Flash Jurispr. C. Cass. P. 39. – Sostuvo Patrice Jourdain en ocasión de las decisiones de 1997 que “(…) parece normal que los padres continúen respondiendo por los hechos de sus hijos menores, aún en los períodos de separación (estudios, vacaciones, divorcio, separación de cuerpos), si la responsabilidad es concebida objetivamente como la contrapartida de un riesgo (…)“ D. 1997, p. 267, note P. Jourdain sous Cass. civ. 2e., 19 février 1997. – Recientemente la jurisprudencia francesa ha considerado que “(…) la cohabitación del menor con sus padres contenida en el artículo 1384 del Código civil resulta de la residencia habitual del menor en el domicilio de sus padres o de uno de ellos (…)” – Cass. Civ. 2e., 20 janv. 2000, Bull civ. II, no. 44 ; JCP 2000. 11. 10374, 1er. spèc, note A. Gouttenoire-cornut : RTD civ. 2000, p. 340-342, obs. Jourdain : Resp. Civ et Ass., mai 2000, n. 146, note H. Groutel ; Petites Affiches du 9 novembre 2000, p. 16-19, note Yannick Dagornne-Labbe. – Hoy en día la denominación « cohabitación » es sinónimo jurisprudencial de « residencia habitual ». – Véase: La garde et la responsabilité du fait d´autrui sur le fondement de l´article 1384, alinea 1 ou 4 du Code civil, Petites Affiches, Valérie Lasserre-Kiesow, 11 oct. 2001, no. 203, p. 11-19. en 1997. –

[34] En esta decisión la Corte indicó que “(…) La responsabilidad de pleno derecho incurrida por los padres por el hecho de los menores que residan con ellos, no está subordinada a la existencia de una falta del menor (…)”. Civ. 2e., 10 mai 2001 : Bull. civ. II, no. 96, R., p. 435, D. 2002. 2851. Somm. 1315, obs. D. Mazeaud; JCP 2001. II. 10613, note J. Mouly; JCP 2002. I. 124, no. 20 s., obs. Viney; Defrenois 2001 1275, note Savaux; Resp. Civ. et Ass. 2001 par J. Julien; RJPF 2001-9/41, note Chabas; Petites affiches 3 déc. 2001, note F. Niboyet ; RTD civ. 2001. 601, obs. Jourdain. –

[35] A. Tunc, “Responsabilité civil et dissuasion des comportements antisociaux”, dans “Aspects nouveaux de la pensée juridique”, Recueil d´études en hommage a Marc A. l, T. i. p. 407, 415, spéc. no. 165, p. 139. –

[36] Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sostenido que “(…) La persona civilmente responsable del hecho de un tercero no está obligada a reparar, sino cuando ha habido una falta cometida por dicho tercero, un perjuicio sufrido por el que acciona en responsabilidad, y existe una relación de causa a efecto entre la falta del tercero y ese perjuicio (…)” – Cas. 27 mayo de 1931, B. J. 250, pág. 68. “La Jurisprudencia en la República Dominicana”, Lic. Carlos Gaton Richiez, Editorial El Diario, 1943.

[37] Se sostuvo como principio que “(…) la responsabilidad del padre supone que la responsabilidad del menor haya sido establecida con anterioridad (…)”. Civ. 2e, 10 févr. 1966 : D: 1966. 332, concl. Schmelck; JCP 1968. II. 15506, note Plancqueel; RTD civ. 1966. 537, obs. R. Rodière. 23 févr. 1977 : Bull. Civ. II, no. 41, D. 1977. IR. 325, obs. Larroumet. En ese sentido, indica el Dr. Jorge Subero Isa en su obra “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana” lo siguiente: “(…) para que los padres sean responsables por el daño causado por el hijo es preciso que éste haya cometido una falta y que al mismo tiempo sea personalmente responsable, pues éste es el principio rector de la responsabilidad por el hecho de otro… para que una persona incurra en la responsabilidad civil por el hecho de otro, prevista en el art. 1384 del Código civil, se requiere que el autor directo del hecho de que se quiere derivar esta responsabilidad, haya cometido una falta que al mismo tiempo qué lo haga personalmente responsable haga incurrir también en responsabilidad civil a su dueño o comitente (…)”(subrayado añadido) – Dr. Jorge A. Subero Isa, “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana”, no. 41, 1992. pág. 62. –

Este punto ha sido fuente de divergencia entre autores dominicanos, por un lado el Lic. Juan A. Morel en su obra “Responsabilidad Civil” sostiene que “(…) la presunción de falta de los padres hace necesariamente presumir la falta del niño (…)” – Lic. Juan A. Morel, “Responsabilidad Civil”, edición revisada y actualizada por la Licda. Gloria María Hernández, pág. 116, Editorial Tiempo, ed. 1986 -. Manifiestamente contrario a esta concepción, el Dr. Jorge A. Subero Isa indica que no existe ninguna presunción de falta por el hecho personal, arguye dicho autor que “(…) la víctima tiene que probar que el hijo ha incurrido en falta y esa prueba tiene que aportarse de la misma forma en que se aportaría si la víctima prefiriera demandar al hijo por los artículos 1382 y 1383 del Código Civil (…)” – Dr. Jorge A. Subero Isa, op. cit., pág. 102. –

[38] Sostiene el Dr. Víctor Livio Cedeño Jiménez en su obra “La responsabilidad civil extracontractual en derecho francés y derecho dominicano”que “(…) la falta del menor continúa siendo una condición de la puesta en aplicación de la responsabilidad de los padres en todos los casos en que la garantía de la víctima supone, de manera general, es decir, no importa quien es el autor del daño, la prueba de la falta (…)”. Continúa señalando el referido autor que “(…) la responsabilidad de los padres tiene por fundamento una presunción de falta – de vigilancia o de educación – por parte de ellos y sólo la falta probada del niño permite presumir la falta de los padres (…)” – Víctor Livio Cedeño Jiménez, “La responsabilidad civil extracontractual en derecho francés y derecho dominicano”, Editora de Colores, 1987, págs. 282-286. –

[39] Sobre el particular, apunta el Dr. Jorge A. Subero Isa en su obra “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana” lo que nos permitimos transcribir a continuación: “(…) Todos los casos de responsabilidad civil derivados del hecho de otro (responsabilidad de los padres, de los artesanos, de los maestros y de los criados y apoderados) se encuentran sujetos a las reglas comunes siguientes: Es preciso que exista una responsabilidad por el hecho personal de la persona por quien responda el civilmente responsable. De la única manera que se responde por el hecho de otro es cuando ese otro ha comprometido su propia responsabilidad personal (…)” (subrayado añadido) – Dr. Jorge A. Subero Isa, “Tratado Práctico de Responsabilidad Civil Dominicana”, no. 41, 1992, pág. 77. –

[40] Nuestra Suprema Corte de Justicia ha sostenido que “(…) la presunción legal de responsabilidad consagrada por el artículo 1384 segunda parte del Código civil, contra los padres por el daño causado por sus hijos menores está subordinada, como condición indispensable a que los hijos vivan con ellos (…)”. Cas. sep. 1961, B. J. 614, pág. 1807,  Manuel D. Bergés Chupani, “Jurisprudencia Dominicana”, 1951-1961, Editorial La Nación, C. Por A., 1963, No. 609, pág. 295. No obstante este requisito tenemos que reconocer que el alcance de esta “cohabitación” no es estricto en el sentido de la jurisprudencia. En efecto, ha sostenido nuestro más alto tribunal de justicia que “(…) la ausencia del padre en el momento del hecho, aún legítima y comprobada, no descarta su responsabilidad puesto que el padre puede, sea preventivamente, sea durante su ausencia, tomar las medidas necesarias para evitar el hecho de su hijo menor (…)”. Cas. 10 octubre de 1936, B. J. No. 315, pág. 256, in-fine. Cas. 27 de noviembre de 1935, B. J. 304, pág. 46. Citados por Carlos Gatón Richiez: – “Los menores delincuentes” – Báez B., Listín Diario No. 10050, diciembre 13 de 1925. – “Tribunales para niños” – Horacio V. Vicioso, Revista Judicial No. l78, pág. 257-262 – “Salvemos la infancia” – (editorial), Revista citada, No. 13, pág. 229-231. –

[41] A. Benabent, Droit civil, “Les Obligations”, Montchrestien, 7e. éd., 1999, no. 569.

[42] F. Terré et Y. Lequette, “Les grands arrêts de la jurisprudence civile”, Dalloz, spéc. p. 576. –

[43] Lebreton M.-C., “L´enfant et la responsabilité civile”, PU Rouen et Le Havre, 1999, p. 114, no. 91. –