(Español)

Sostiene la jurisprudencia que la cláusula cuyo objeto es de permitir a las partes liberarse unilateralmente de sus compromisos y obligaciones no se analiza como una cláusula penal sino como una facultad de “dedit”[70]. En materia de representación convencional esta cláusula de “resiliación” sólo representa el precio de la facultad de terminación unilateral, fuera de toda noción de inejecución, por lo que no constituye una cláusula penal[71].

Asimismo es criterio pretoriano que la indemnización por inmovilización en caso de contrato de compra-venta bajo la condición suspensiva por el adquiriente de la obtención de un préstamo, al no tener por objeto garantizar el cumplimiento de una de las partes de la ejecución de su obligación no constituye una cláusula penal[72].

De igual manera la cláusula que estipula una indemnización por el pago anticipado de un préstamo no puede ser considerada como una cláusula penal ya que el reembolso no constituye por parte del deudor una inejecución del contrato, sino el ejercicio de una faculta convenida entre las partes[73].

Esta misma posición de la jurisprudencia después de la reforma comentada ha considerado que la cláusula que instituye una obligación de pago en caso de robo de la cosa alquilada no constituye una cláusula penal[74] al igual que las estipulaciones contractuales que prevén que el coste procesal en casos de vías de ejecución será cubierto por el deudor[75]. Asimismo la estipulación de una indemnización en contrapartida de una cláusula de no concurrencia no constituye una cláusula penal[76]. Contrariamente si constituye una cláusula penal la estipulación de una indemnización en caso de violación a una cláusula de no concurrencia[77].

[1] Este carácter “previo” es un requisito sine qua non de la cláusula penal. Si se tratara de una evaluación “posterior” estuviéramos frente a un pacto transaccional. El contrato de transacción no constituye una cláusula penal ya que el objeto de esta operación es una evaluación amigable de los daños y perjuicios “después” de haberse producido. Ver: Rev. trim. dr. civ. 1990. 657, obs. Mestre.-

[2] Cass  civ. 1^re 10 oct. 1995 : D. 1996. 486, note Dillion-Dufouleir; C. 1996. Somm. 116, obs. Delebecque ; JCP 1996. II. 22580, note Paisant ; JCP 1996. I. 3914, no. 9, obs. Billiau. Este es el caso de la estipulación que figura, por ejemplo, en las condiciones generales de una escuela primaria privada que prevé que el derecho de inscripción será retenido íntegramente en caso de ruptura, independientemente de los motivos o del período acordado.-

[3] Tal como ha considerado la jurisprudencia, existe la posibilidad de sancionar con una cláusula penal no sólo la inejecución de la obligación principal, sino también el incumplimiento a otras obligaciones. Ver: Cass. civ. 1^re 10 février 1960 : Bull. civ. I, no. 94.-

[4] La jurisprudencia considera que la cláusula penal en tanto que sanción contractual por incumplimiento de una parte frente a sus obligaciones se aplica por el sólo hecho de la inejecución, en ausencia de justificación de perjuicio por el acreedor. V. Cass. civ. 3e., 12 janvier 1994 : Bull. civ. III, no. 5 ; RTD civ. 1994. 605, obs. Mestre ; Defrenois 1994. 804, obs. D. Mazeaud ; JCP 1994. I. 3809, no. 18, obs. Viney.-

[5] La cláusula penal puede estar inserta en el instrumento que contiene la obligación cuyo cumplimiento garantiza, o bien en acto separado, aunque este sea ulterior al contrato principal.-

[6] Sobre el particular, la jurisprudencia francesa ha apuntado que “(…) las partes son libres de determinar como lo estimen, los medios de garantía destinados a asegurar la ejecución de su convención (…)” Com. 10 janvier 1977, Bull., IV, no. 7.-

[7] En materia de la llamada “responsabilidad civil contractual” el criterio de evaluación del resarcimiento varía al reinante en el dominio de lo “delictual”. El Código civil se refiere a los “daños emergentes” – damnun emergen – y a las “ganancias dejadas de percibir” – lucrun cessans – En la responsabilidad civil “extracontractual” y/o “delictual” el artículo 1.382 nos remite a una reparación integral del daño producido. De las ostensibles diferencias en el plano de la evaluación del perjuicio se puede afirmar que en el terreno “delictual” el juez cuenta con mayores recursos y medios para disponer una condena que abarque elementos subjetivos imposibles de ser apreciados en el dominio contractual.  De ahí la importancia de la cláusula penal.-

[8] Rouen, 27 août 1873, D.P.2.62.-

[9] Véase, Cristian Alberto Martínez: “El nuevo perfil de la falta en la responsabilidad civil”, Gaceta Judicial, año 9, número 203, 16 de marzo del 2005, págs. 26-31.-

[10] Cass. civ. 1^re. 4 février 1969, D. 1969.601, note Mazeaud, JCP 2969.II.16030, note Prieur ; Civ. 1^re., 22 octobre 1975, D. 1976.151, note Mazeaud.-

[11] Artículo 1.150: “(…) El deudor no está obligado a satisfacer más daños y perjuicios que los previstos o que se han podido prever al hacerse el contrato, excepto en el caso en que la falta de cumplimento proceda de su mala fe (…)”.-

[12] Cass. civ. 1^re, 4 février 1969, D., 1969.601, note J. Mazeaud ; Soc., 13. février 1957, Bull. civ., IV, no. 129.-

[13] Artículo 1.134: “(…) Las convenciones legalmente formadas tienen fuerza de ley para aquellos que las han hecho. No pueden ser revocadas, sino por su mutuo consentimiento, o por las causas que están autorizadas por la ley. Deben llevarse a ejecución de buena fe (…)”.-

[14] Sostiene una parte de la escasa doctrina nacional que ha desarrollado en tema en cuestión que: “(…) el uso de la cláusula penal ha servido para crear situaciones injustas en las relaciones contractuales, es inexplicable que no se haya modificado la regla del artìculo 1152 del código civil (…)”  Hipólito S. Herrera V., La cláusula penal, Breviarios 2, p. 46, Ediciones Capeldom, Asociación Hipólito Herrera Billini, 1995.-

[15] El Libro III del Código civil – “De las diferentes maneras de adquirir la propiedad” – consagra dos títulos a las obligaciones. El Título III trata “De los contratos o de las obligaciones convencionales en general” (artículos 1101 a 1369 – 268 artículos –).  El número de artículos consagrados a esta fuente convencional muestra cual era la fuente más importante en 1804, período marcado por el individualismo y el principio de la autonomía de la voluntad. Por su lado, el Título IV del indicado Libro se refiere a “De los compromisos que se hacen sin convención” (artículos 1370 a 1386 – 16 artículos –).-

[16] El Libro tercero, Título III, Capítulo III, artículo 1152 y Capítulo IV, Sección VI del mismo Libro y Título, artículos 1.226 al 1.233, inclusive, el cual lleva como intitulado “De las obligaciones con cláusula penal”. En el presente trabajo las fuentes legales primarias son las disposiciones del Código civil, en tal sentido en lo adelante sólo se hará referencia al artículo sin mencionar el Código.-

[17] En el presente material se utilizará la abreviatura “(SA)” para significar que el subrayado no figura en la cita original y que ha sido incluido por el autor con el fin de resaltar una parte de la misma.-

[18] La Corte de casación francesa ha consagrado esta doble finalidad de la cláusula penal cuando afirma que “(…) la cláusula penal no tiene por objeto exclusivo reparar las consecuencias de una falta de cumplimiento del contrato, sino también constreñir al deudor a la ejecución (…)” Com. 29 janvier 1991, Bull., IV, no. 43.-

[19] La jurisprudencia ha considerado que “(…) La cláusula penal, que fija los daños y perjuicios debidos por el deudor que no ejecuta su obligación, es una sanción de esta inejecución y no está sometida a las disposiciones de los textos que reprimen la usura (…)” Com. 22 févr. 1977 : Bull. Civ. IV, no. 58. Civ. 1re., 1er. févr. 1978, ibid. I. No. 44; RTD civ. 1979. 147, obs. Cornu.-

[20] Ha dicho la jurisprudencia que: “(…) la cláusula penal, sanción contractual de una parte a sus obligaciones, se aplica por el sólo hecho de la inejecución (…)” Civ. 3e., 12 janvier 1994, Bull. Civ. III. No. 5.-

[21] Cada vez más las actividades y la dinámica de la realidad económica contractual, prevén nuevas formas o modalidades de cláusulas penales. Las partes clásicamente han confeccionado la cláusula penal con un monto general, es decir, al momento de la estructuración del contrato las partes estipulan un monto “cerrado” que estiman corresponde a una reserva en caso de incumplimiento. Un sondeo de los contratos más frecuentes en nuestra realidad interna muestra una constante regular en la instauración de cláusulas penales con una modalidad variante con relación al tiempo que transcurra. Las partes acuerdan una suma ajustable al tiempo de dilación en el cumplimiento de la obligación. Ahora bien, esta modalidad sólo es posible en ciertos contratos, en donde la naturaleza de la obligación en cuestión permite tal técnica. Cabría cuestionarse en el sentido de saber si existe límite o no con relación aumento progresivo del monto originario. ¿Cuál seria el tope máximo del aumento? Se trata de la misma técnica de la astreinte, sin embargo no podemos confundir una figura y otra aunque, en cuanto a su modalidad se asemejen. La astreinte es fijada en principio, por un tribunal, la cláusula penal es instituida en un contrato. Ha sido juzgado que la astreinte es independiente a la indemnización de los daños y perjuicios establecidos. Aunque en principio parezca extraño, la astreinte puede ser convencional, en cuyo caso, tampoco podría confundírsele con la cláusula penal. La diferencia depende de la naturaleza de la función que las partes pretendieron dar al convenio.-

[22] Droit privé, Cours, Droit des obligations, 2e. édition, Remy Cabrillac, Dalloz, 1996, no. 171, pag. 116.-

[23] Vale señalar que para ciertos contratos existen limitaciones legales de indemnización. Es el caso por ejemplo de la Convención de Varsovia del 12 de octubre de 1929 para transporte aéreo.-

[24] Véase: Droit des obligations, Litec, septième édition, 2001, Philippe Malinvaud, nos. 487 ss. En ese mismo sentido, Droit civil, personnes, famille, incapacité, biens, obligations, sûretés, Pierre Voirin, Tome 1, 26^e, édition, par Gilles Goubeaux, LGDJ, 1997, pag. 463, no. 991.-

[25] La principal diferencia entre la astreinte y la cláusula penal es que en los casos en que la primera es pronunciada judicialmente, èsta es independiente, en principio, de los daños y perjuicios y la naturaleza misma de la cláusula penal es resarcir. Ahora bien, el escenario se torna discutible en los casos de “astreintes convencionales” que en ciertas modalidades puede perseguir fines similares a la cláusula penal. Sobre esto último ver: Christian Larroumet, Droit civil, T. 3, Les Obligations, Le contrat, Collection Droit civil, 4^e. Série Enseignement, édition, Economica, 1998. pag. 708-709, no. 680.-

[26] Al decir de la doctrina este dispositivo legal contiene el llamado principio de la “inmutabilidad de la cláusula penal”.-

[27] Las disposiciones de ese artículo según el criterio constante de la jurisprudencia dominicana, contienen consejos para los jueces y su inobservancia no es motivo de casación. Ver. Cas. 1961, B. J. 616, pág. 2153.

[28] Hugon, « Le sort de la clause pénale en cas d´extinction du contrat » JCP 94.I.3790.-

[29] Com. 20 juill. 1983 : D. 1984. 422, note Aubert; RTD civ. 1984. 710, obs. Mestre.-

[30] Com. 3 mai 1994, Bull., IV, no. 161.-

[31] Véase: Cristian Alberto Martínez:“Vaivenes por los caminos de la terminación del contrato”, Gaceta Judicial, año 8, número 198, 1º de enero de 2005, págs. 36 a 42.-

[32] Radicalmente opuesto a la posición que sostenemos, Hipólito S. Herrara V. afirma en su ensayo intitulado “La cláusula Penal” lo siguiente: “(…) La obligación con cláusula penal no es  alternativa. Antes de solicitar su aplicación, el acreedor debe perseguir la ejecución del contrato. Cuando se demuestre la imposibilidad de ejecutar el contrato la cláusula penal producirá su efecto (…)”. Hipólito S. Herrera V., La cláusula penal, Breviarios 2, p. 21, Ediciones Capeldom, Asociación Hipólito Herrera Billini, 1995.-

[33] La aplicación de la cláusula penal no se menoscaba con la regla de la opción entre la ejecución forzosa de la obligación principal y la resolución que resulta de las disposiciones de los artículos 1.184 y 1.229. Véase: Com. 22 févr. 1977 : Bull. Civ. IV, no. 58.-

[34] Como consecuencia negativa de lo dicho, el deudor no puede pretender, salvo que la naturaleza del contrato lo permita, frente a una solicitud de pago de cláusula penal, oponer al acreedor la ejecución de la obligación incumplida. Como se ha apuntado, se trata de una facultad exclusiva del acreedor.-

[35] La jurisprudencia francesa ha considerado que “(…) La estipulación de una cláusula penal por defecto de ejecución de una convención no trae consigo de pleno derecho la renuncia del acreedor a demandar la resolución de esta convención (…)” Cass. civ. 3e., 22 février 1978 : Bull. civ. III. No. 99.-

[36] Com. 20 mai 1997, RJDA 1997, no. 1165 ; Civ. 3e. 14 novembre 1991, JCP 1992.IV.170.-

[37] Vale indicar que este principio puede ser derogado por la voluntad de las partes contratantes. Ha sostenido la jurisprudencia que la dispensa especial de la puesta en mora se puede inducir de los términos del acto constitutivo de la obligación, correspondiendo al poder soberano de los jueces de fondo decidir si el compromiso de pagar una indemnización contiene derogación a la formalidad de la puesta en mora. Ver. Cass. soc. 3 juill. 1953 : D. 1954. 615 ; Cass. civ. 3e. 24 mars 1971 : Bull. civ. III. no. 214 ; 9 juin 1999 : Bull. civ. III. no. 131, Contrats Conc. Consom. 1999, no. 154, note Leveneur.-

[38] Art. 1.139: “(…) Se constituye el deudor en mora, ya por un requerimiento u otro acto equivalente, ya por efecto de la convención, cuando esta incluya la cláusula de que se constituirá en mora el deudor, sin que haya necesidad de acto alguno, y por el hecho sólo de cumplirse el término (…)”.-

[39] Art. 1.146: “(…) Las indemnizaciones de daños y perjuicios no producen, sino en el caso en que se constituya en mora al deudor por no cumplir su obligación, excepto, sin embargo, el caso en que el objeto que aquel se había obligado a dar o hacer, debía ser dado o hecho en determinado tiempo que ha dejado pasar (…)”.-

[40] Art. 1.231: “(…) La pena puede modificarse por el Juez cuando la obligación principal ha sido ejecutada en parte (…)”.-

[41] Léase: parte in-medio del artículo 1.134.-

[42] Se trata de una disposición que puede ser obviada por la voluntad omnímoda de las partes. No es un asunto de orden público, por lo que no contraviene el artículo 6, el contrato que establezca que aún en caso de incumplimiento parcial, la ejecución de la cláusula no puede ser “modificada” por los jueces.-

[43] De los principios más firmes con los que cuenta el derecho de los contratos en el país de origen de nuestra legislación es que el juez no puede revisar el contrato. Sin lugar a dudas la llegada de circunstancias imprevistas puede alterar gravemente las previsiones convenidas por las partes y traer consigo que se rompa el equilibrio contractual. Esta noción no debe ser confundida con la noción de lesión. La revisión por imprevisión se constata en un desequilibrio en el curso de la ejecución del contrato, cuya sanción consiste en una modificación del contrato y no su anulación como en materia de lesión. El cambio de las circunstancia exteriores no permite al juez modificar, anular o rescindir el contrato por su propia iniciativa. Este principio ha sido sujeto de una discusión enardecida. Algunos autores estiman que mantener un contrato desequilibrado trae consigo la ruina del co-contratante, la revisión para estos casos sería la única vía de mantener el contrato. Por otro lado, sostienen ciertos autores que en virtud al principio de la intangibilidad de las convenciones es imposible revisar lo que ha sido libremente pactado por las partes. Este último criterio es mantenido por la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa desde 1876 cuando en su célebre decisión “Canal de Craponne” indicó en un “considerando de principio” lo que nos permitimos transcribir a seguidas: “(…) los jueces no tienen el derecho de modificar las prestaciones contractuales cuando estas resultan desequilibras en razón del avenimiento de circunstancias imprevistas al momento de la ejecución del contrato (…)” (SA).-

[44] Véase: “Reflexiones sobre el alcance del artículo 1.165 del Código civil en el derecho contemporáneo de los contratos”, Cristian Alberto Martínez, Gaceta Judicial, año 9, número 215, 30 de septiembre de 2005, págs. 32-39.-

[45] Cas. 28 noviembre 1927, B. J. 208, p.17. Citado por Manuel Ubaldo Gómez, hijo, Repertorio Alfabético de la Jurisprudencia Dominicana, 1908 – 1933, Volumen Primero, pág. 58, no. 300.-

[46] Henri, León y Jean Mazeaud, Lecciones de derecho civil, Parte Segunda, Volumen II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos, 1978, pág. 441, no. 641.-

[47] Cass. Civ. 14 fevr. 1866, DP. 1866,1,84 ; S. 1866.1.194 : “(…) Cuando la convención establece que si el deudor falta en el cumplimiento de su obligación pagará una suma a título de daños y perjuicios, no se puede dar a la otra parte una suma ni mayor ni menor a esta (…)”.-

[48] Cass. Civ., 6 mars 1876, cassation partielle, Commune de Pelissanne et autres c. Craponne.-

[49] Al igual que la legislación francesa otras establecen la posibilidad de modificación de la cláusula penal. Así el B. G. B. – Código civil alemán – en su artículo 343; el Código civil italiano – artículo 1.384 –; el Código suizo de las obligaciones – artículo 163.3 –; y el Código Libanés de las obligaciones y de los contratos – artículo 266.2 –

[50] Algunos importantes sectores de la doctrina francesa sostienen que la intervención del legislador no era necesaria en tanto que estas cláusulas, pueden anularse cuando fueren “excesivas” por estar desprovistas de causa, o bien por tratarse de una causa falsa o ilícita. Sobre este particular ver: Starck, Roland et Boyer, Obligations, t. 2, Litec, no. 1511.-

[51] Se ha afirmado sobre el particular que los jueces pueden refugiase en su negativa detrás del principio de la fuerza obligatoria de los contratos.-

[52] Cass. 3e. civ., 26 avril 1978 : D. 1978, 349.- Cass. 3e. civ., 17 janv. 1979 : JCP 79, IV, 98.- Cass. 3e. civ., 14 janv. 1987 : D. 1987, Inf. Rap., 18 ; JCP 87, IV, 92.-

[53] Cass. 3e. civ., 14 novembre 1991, Bull., III, no. 274.-

[54] Article 1152 “(…) Lorsque la convention porte que celui que manquera de l’exécuter payera un certaine somme a titre de dommages – intérêts, il ne peut être alloue a l’autre partie une somme plus forte, ni moindre.

Néanmoins, le juge peut, même d’office, modérer ou augmenter la pena, que avait été convenue, si elle este manifestement excessive ou dérisoire.  Toute stipulation contraire sera réputée non écrite (…)”

[55] Se trata de una variedad del orden público económico, denominado por Jean Carbonnier como “orden público de protección”.-

[56] Cass. 1re. civ., 14 nov. 1995 : Bull. Civ. I. no. 412.-

[57] Cass. 1re. civ., 19 mars 1998 : Bull. civ. I. no. 98, p. 65.-

[58] Civ. 1re, 19 mars 1980 : Bull. Civ. I. No. 95.-

[59] Civ. 1re., 10 mars 1998, DA 1998.906.-

[60] Soc. 5 juin 1996.-

[61] Com. 9 juin 1980, Bull., IV, no. 245; 3 février 1982, Bull., IV, no. 44.-

[62] Civ. 1er., 24 juillet 1978, Bull., I. no. 280.-

[63] Com. 16 juillet 1991, D. 1992.365. D. Mazeaud.- Esta decisión no es constante en la jurisprudencia francesa y ha sido objeto de sagaces críticas de la doctrina.-

[64] Civ. 2e, 10 juill. 1978 : JCP 1980. II. 19355, note E.-M. Bey.-

[65] Ph. Malinvaud, De l´application de l´article 1152 du Code civil aux clauses limitatives de responsabilité, in Mélanges Terre, 1999, p. 689.-

[66] Véase: “Reflexiones sobre el alcance del artículo 1.165 del Código civil en el derecho contemporáneo de los contratos”, Cristian Alberto Martínez, Gaceta Judicial, año 9, número 215, 30 de septiembre de 2005, págs. 32-39.-

[67] Radicalmente opuesto a la tesis planteada, Alain Seriaux, Droit des obligations, 2^e. édition, Droit civil, Collection droit fondamental, Presses Universitaires de France (PUF), 1998.-

[68] Entiende la doctrina que el devenir jurisprudencial hace la distinción entre elementos accesorios y elementos esenciales del contrato.  Cuando se trata de un elemento esencial, sólo las partes conjuntamente pueden variar el contenido de este aspecto, inversamente cuando se trata de un elemento accesorio, el juez sólo puede limitativamente determinar y caracterizar este aspecto.

[69] Ver: Philippe Delebecque, Frédéric-Jerome Pansier, Droit des obligations, Objectif droit, éditions Litec, 1997, pags.120 – 143.-

[70] Com. 2 avr. 1996 : D. 996. Comm. 329, obs. D. Mazeaud.-

[71] Civ. 1re. 6 mars 2001 : Bull. Civ. I, no. 56; D. 2001. Somm. 3243, obs. Delebecque; JCP 2002. II. 10067, note Dagarne-Labbe; Contrats Conc. Consom. 2001, no. 102, note Leveneur; RTD civ. 2001. 589, obs. Mestre et Fages.-

[72] Civ. 3e, 29 juin 1994 : Bull. Civ. III, no. 139; JCP 1994. I. 3809, no. 20, obs. Viney; Defrenois 1994. 1459, obs. D. Mazeaud.-

[73] Civ. 1re. 24 nov. 1993 : Defrenois 1994. 800, obs. D. Mazeaud; RTD civ. 1994. 857, obs. Mestre.-

[74] Com. 12 mai 1978, Bull., IV, no. 141 J.-

[75] Civ. 1re., 16 janvier 1985, JCP. 86.II.20661, note Paisant.-

[76] Soc. 17 octobre 1984, JCP 1984.IV.353 ; Soc. 6 mars 1986, D. 1986.IR.178 ; Soc. 26 mai 1988, JCP 1988.IV.266, Bull. Civ. 5, no. 318.-

[77] Soc. 5 juin 1996, D. 1996.IR.159.-